某某、张家口亿通电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀07民终1804号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年5月22日出生，汉族，群众，初中文化，住河北省张家口市桥**。

委托诉讼代理人：王旭芳，河北震河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张家口亿通电力工程有限公司，住所地河北省张家口市高新区财富中心底商。

法定代表人：赵宗义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于水，该公司施工队队长。

委托诉讼代理人：李炳祥，河北经华律师事务所律师。上诉人***因与被上诉人张家口亿通电力工程有限公司（以下简称亿通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省怀安县人民法院（2019）冀0728民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及委托诉讼代理人王旭芳，被上诉人亿通公司的委托诉讼代理人于水、李炳祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销原判，确认合同无效，依法改判或发回重审；2、亿通公司支付我工程款42000元及利息（利息自起诉之日起支付至实际履行时止，按年利率6%计算）；3、亿通公司赔偿我因停工造成的损失（停工期间农民工工资自2018年6月25日至2018年9月2日共计101660元、请求二审法院判令亿通公司支付我从2018年6月25日至今的看护材料看管费：30000元，房租金：7000元）；5、亿通公司支付材料入场的运输费及人工费用17470元；6、亿通公司施工主要材料未入场地造成工程无法施工窝工停工自2018年5月30日至2018年6月15日共计损失50080元；7、亿通公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。1、本合同虽是双方真实的意思表示，但是违反了国家的强制性的法律规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，建设工程施工实际施工人并没有资质，且亿通公司是属于违法转包的工程，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，应认定无效，一审认定合同效力有效错误。2、一审法院对亿通公司通知开工的时间事实及工程量认定错误。一审认定2018年8月2日亿通公司通知我开工，实际开工的时间是2018年9月2日。亿通公司一审提交通知开工的微信记录的时间与实际不符，且未对实际的工程量审理就认定工程量为6公里，实际施工是7公里，有一公里已经完成了部分工程。3、一审法院对停工的原因的事实及过错未予进行审理。亿通公司虽在起诉状中说是协商，其主要原因是亿通公司对施工工程的占地补偿未到位，导致农村土地承包经营权人到施工现场2次闹事，因此亿通公司才通知我停工窝工的，由此给我造成的损失应当由亿通公司承担。但一审法院并未对停工原因进行审理，就认定我迟延履行主要债务是错误的。4、亿通公司对征地赔偿事宜补偿不到位，导致停工是亿通公司的原因引起的，由此给我造成的损失是亿通公司是否符合法定解除权的关键，一审法院简单的认定我提出的相关停工损失的反驳未作为反诉提出未予审理错误，认定我迟延履行债务错误，且亿通公司要求解除合同依据《合同法》第九十七条应当承担合同解除后的后果，我有权要求赔偿损失。我与亿通公司协商多次未果，应认定为双方互负债务，没有履行的先后顺序。亿通公司在通知我施工后，我未施工，应依据《合同法〉第六十六条的规定是同时履行抗辩权，在停工后未开工未有过错，一审法院依据《合同法》第九十四条法定解除合同错误。二、1、从2018年6月25日至2018年9月2日共停工68天，由此给我造成的损失共计为101660元，依据《合同法》第六十六条同时履行抗辩权是有法可依。2、双方签订的合同中是亿通公司提供施工材料，但亿通公司在施工过程中主要材料不能入场，导致窝工、停工15天共计损失50080元。施工合同中约定亿通公司提供材料入场，却要我到离工地10公里外的县里去取，费用支出17470元。综上，一审法院判决错误，请求支持我的上诉请求。

被上诉人亿通公司辩称，***上诉双方签订的合同无效，依据是最高院的司法解释，而本案的合同是轻包工合同，不适用该条司法解释，本案不是违法转包。本案工程停工是双方协商一致停工的，不存在谁承担责任的问题。在协商停工后，我公司多次通知***复工，但其拒绝复工，要求我公司赔偿损失。根据双方的合同约定，不存在其他的人工材料费用，***要求我公司赔偿自停工之日起停工期间的损失没有法律依据。如果是窝工损失，应该赔偿的，但是停工后，工人都已经放假回家了，没有损失，就不应该赔偿。***在一审法院的明确告知下，没有提出反诉请求，一审法院判决正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。

亿通公司向一审法院起诉请求：1.依法解除2018年双方签订的“怀安县10千伏590龙泉寺分支线路改造工程施工合同”。2.返还被告保管的工程材料。3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告双方于2018年5月25日经协商签订“怀安县10千伏590龙泉寺分支线路改造工程施工合同”。合同约定新建龙泉寺至闫家岭10千伏线路水泥杆、导线架设等该工程所有送出线路工程施工内容都由乙方完成；工程定于2018年5月30日开工，2018年7月16日竣工，每延误工期一天罚款按总工程款的1%扣除；工程费用为每公里线路施工费22000元，价格一次性包死，不做任何调整。合同签订后被告如期开工，施工至2018年6月25日完成工程6公里，因特殊原因工程即日停工。截至7月31日原告给付被告已完成工程款10万元。2018年8月2日原告通知被告开工，被告以原合同约定价款赔钱为由拒绝开工。

一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，对该合同的效力本院予以确认,双方应该按照合同约定履行自己的义务。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，可以解除合同。本案中被告***在原告多次催告后仍拒绝开工，符合合同法规定的解除合同的条件，故对原告要求解除双方签订的“怀安县10千伏590龙泉寺分支线路改造工程施工合同”并返还保管的工程材料的诉讼请求，本院予以支持。对于***向原告主张停工期间工人工资以及房租等费用，因***未在合理期限内提出反诉，本院不予审理，***可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”第三十四条第三款规定，判决：一、解除原告张家口亿通电力工程有限公司与被告***签订的“怀安县10千伏590龙泉寺分支线路改造工程施工合同”。二、被告***应自合同解除之日起十日内返还为原告保管的工程材料。案件受理费100元，减半收取50元，由***负担。

本院二审期间，***提交材料计划明细表，2018年6月4日的3页、6月8日的1页、6月15日的2页。拟证明我去领材料支出的运输费用；因材料不能及时到场产生了窝工的事实，窝工的损失是50080元，运输费17470元。亿通公司质证认为，该证据是真实合法的，与案件有关联性，对该证据确认没问题。但签订合同约定谁施工谁领料，这是行业的规矩，材料一直是***去领的，合同里面没有约定由我公司承担运费。合同约定的就是这么多钱，领料的问题就相当于口头约定，***认可，中途他对此也没有提出异议。本院认证，对***提交的材料计划明细表真实性、合法性与本案的关联性予以确认。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，一审中，***对双方签订的怀安县10千伏590龙泉寺分支线路改造工程施工合同的合法性没有提出异议，其上诉主张确认该合同无效，而***认可材料由亿通公司提供，干的是轻包工的活，且***也认可签订该合同是其真实意思表示，从该合同约定的内容看，并未违反法律法规的强制性规定，原审法院认为合法有效并无不当。***主张，由于征地补偿款不到位，农民去场地闹事导致无法施工。亿通公司主张，当时由于征地补偿款的问题，导致闹事，***提出的把工停了，以免导致窝工，双方协商停的工。后亿通公司主张其已通知***恢复施工，第一次通知的时间为2018年8月2日，先后共通知了3次；***主张亿通公司通知过，记不清了，发过微信，应该是2018年9月2日通知的，***以要求亿通公司给付损失为由拒绝复工。根据以上事实及相关法律规定的当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，可以解除合同，原审法院认为***在亿通公司多次催告后仍拒绝开工，符合合同法规定的解除合同的条件，亿通公司要求解除双方签订的“怀安县10千伏590龙泉寺分支线路改造工程施工合同”并返还保管的工程材料的诉讼请求予以支持并无不当。原审法院认为***向亿通公司主张停工期间工人工资以及房租等费用应进行反诉，其未在合理期限内提出反诉而不予审理，***可另行起诉亦并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范新宇

审判员　　成　进

审判员　　姜建龙

二〇一九年十月八日

法官助理王向东

书记员徐忠媛

附：相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。