上某某（集团）有限公司与上海某某防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪02民终7960号 上诉人（原审被告）：上***（集团）有限公司，住所地上海市嘉定区江桥镇江桥路15号。 法定代表人：***，执行总裁。 委托诉讼代理人：***，上海江三角律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高英美，上海江三角律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海**防水工程有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇真南路4929号1101室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（苏州）律师事务所律师。 原审第三人：上海第一测量师事务所有限公司，住所地上海富盛经济开发区。 法定代表人：***，董事长。 上诉人上***（集团）有限公司（以下简称“嘉实公司”）因与被上诉人上海**防水工程有限公司（以下简称“**公司”）及原审第三人上海第一测量师事务所有限公司（以下简称“第一测量师事务所”）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2020）沪0114民初14946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉实公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、《防水工程施工合同》第二、三、四条明确规定：（1）**公司和嘉实公司承包防水工程的方式为“包工包料”；（2）工程造价中的价格包含所有主材、辅材、人工、搭接、周边卷边、材料检测费用；（3）结算方式按照业主批予嘉实公司的清单面积结算。“业主批予嘉实公司的清单”指的就是工程竣工后业主向嘉实公司出具的“沪审字（2015）第JD680S-2号审价报告”（以下简称“《审价报告》”）所列的工程量。工程竣工后，业主与嘉实公司结算工程款，也是依据《审价报告》所审定的工程量而计算得出的工程价款。《审价报告》及其附件清单真实、合法、有效，作为业主指定并从嘉实公司承揽防水工程合同的**公司，亦应受该《审价报告》的约束。二、**公司提供的《防水清单汇总表》）仅是其单方制作的没有法律效力的表格，表格中的单价是错误的，面积也是错误的，没有任何主体的盖章确认，也没有证据原件，未能客观真实地证明其观点和诉请金额。一审法院错误地以**公司单方制作的施工面积作为结算依据，明显违背了双方签订的《防水工程施工合同》的约定，以包含周边卷边的较高价格乘以包含周边卷边的较高面积，等于抬高了工程价款，对嘉实公司明显不公平，严重违反合同约定的真实意思。三、2015年4月15日，上海A有限公司（以下简称“A公司”）、嘉实公司、**公司等八方共同签订了一份以房抵债的《协议书》，该协议书已于2015年履行完毕，**公司对此予以确认。嘉实公司拖欠**公司的人民币（以下币种均为人民币）638，386元的工程余款已全部结清，双方之间不再有工程欠款的问题。**公司在本案中主张的工程款，并非合同约定的预留3％的工程保修金，不应按照防水工程满五年之日起计算，**公司的诉讼请求已超过诉讼时效，一审法院应依法驳回**公司的诉讼请求。四、退一步讲，即使法院认定工程总价为1，424，018.35元并认定嘉实公司拖欠**公司工程款85，632.35元，***公司因**公司的防水工程出现质量问题，受到业主的工程扣款金额高达276，607.7元，又向业主垫付了维修费用，应在**公司的5％工程款的保修金中予以扣除。综上所述，一审判决认定事实错误、判决结果错误，应予纠正。 **公司辩称，一、八方共同签订《协议书》时，审计报告还未出具，实际工程项目还未决算，《协议书》不能说明工程余款已全部结清。二、工程于2014年完工，工程保修期是5年。嘉实公司欠结**公司工程款是持续存在的，工程尾款在保修期届满后支付，本案未超过诉讼时效。三、《防水工程施工合同》第三条仅是对价格以及发票税金的约定，价格的适用范围，并不涉及工程量计量原则。第四条约定按业主批予嘉实公司的清单面积结算才是关于工程量计量的条款。业主没有给清单面积，嘉实公司与**公司应按实际施工面积计算，施工面积则由《审计报告》审计确定。四、不存在嘉实公司所谓的工程款超付。**公司的其他辩称意见与一审时相同。一审法院在查明事实的基础上作出了正确的判决。 第一测量师事务所未述称。 **公司向一审法院起诉请求：嘉实公司支付工程款121，166.89元。 一审法院认定事实如下：上海市嘉定区外冈镇百安公路以西兰郡名苑四期（二标）项目系A公司开发建设，嘉实公司系该项目土建安装工程的总承包方。2012年12月25日，嘉实公司与**公司签订《防水工程施工合同》一份，约定嘉实公司将上述工程的PET、BAC双面自粘卷材及JS涂料防水工程委托**公司施工，承包方式为包工包料；工程造价：防水卷材1.5mmPET（Ⅰ型）37.7元／平方米，3.0mmBAC（Ⅰ型）50.92元／平方米，3.0mmBAC（Ⅱ型）55.52元／平方米，防水涂料1.5mm（JSⅠ型）33.61元／平方米，上述价格包含所有主材、辅材、人工、搭接、周边卷材、材料检测费用，发票由深圳市XX股份有限公司开具；结算方式：按业主批予嘉实公司的清单面积结算；付款方式：以与总包合同相同的付款节点及付款比例支付进度款，待工程全部完工并竣工验收合格后付至工程款的95％，留5％工程款为保修金，防水工程竣工满2年支付结算总价的2％，满5年支付保修金的剩余部分（均不计利息）。 合同签订后，**公司进行了施工。2014年7月31日，嘉实公司总承包的土建安装工程全部竣工。2015年11月23日，第一测量师事务所对土建安装工程出具了沪审字（2015）第JD680S-2号审价报告，该报告确定土建安装工程总造价为64，708，825.91元。 另查明：1．上海B有限公司、A公司、上海C有限公司、嘉实公司、上海D有限公司、江苏XX集团有限公司、**公司、**曾于2015年4月15日签订《协议书》一份，其上载明：各方间存在债权、债务，经协商上海B有限公司将上海市嘉定区XX路XX弄XX小区XX号XX室的房屋出售给**，**支付的首付购房款1，508，766元冲抵各方间的欠款，其中638，386元冲抵嘉实公司对**公司的欠款638，386元。2．审理中，嘉实公司及**公司对已付工程款为1，338，386元（其中638，386元以《协议书》确定的款项冲抵）不存异议，嘉实公司已收到深圳市XX股份有限公司开具的上述金额的发票。3．嘉实公司根据沪审字（2015）第JD680S-2号审价报告，汇总防水工程后确定**公司施工的防水工程总面积为24961.9平方米，按合同约定单价计算总价为1，248，034.6元；**公司则认为审价报告未如实反映防水施工面积，而反映其真实施工面积的项目子目录未在该审价报告中体现，而按照审价报告项目子目录所载面积可确定防水工程总面积为28992.93平方米，按合同约定单价计算总价为1，424，018.35元；第一测量师事务所则称，正式的审价报价所载的防水工程面积系防水施工区域的投影面积，并未包含合理施工中防水材料的卷边面积，其另行提供了一份审价报告，该报告展现了项目子目录，卷边面积在子目录中进行了计算并将投影面积和卷边面积的总和面积作了记载，而正式的审价报告虽未将子目录予以展现，但记载的工程价款系根据投影面积和卷边面积的总和面积计算得出。4．嘉实公司明确系根据正式审价报告审定的工程总价与A公司进行工程价款结算。5．嘉实公司对其所称的多付工程款及因施工质量问题所致损失未提起反诉，并表示另行主张。 本案争议焦点：**公司防水工程施工面积如何确定？双方间的《防水工程施工合同》约定按业主批予嘉实公司的清单面积结算。嘉实公司明确并无业主批予嘉实公司的清单，面积应以审价报告记载的面积作为清单面积。**公司则认为清单面积应以实际施工面积确定。法院认为，由于无业主批予嘉实公司的清单，而**公司已进行了施工，故应以实际施工面积确定**公司防水工程施工面积。现工程已经审价，审价报告中对防水工程施工部位的投影面积有相应记载，但记载面积未包含防水卷材施工的卷边面积，而防水工程施工中卷材卷边施工属合理正常，应计入施工面积，且第一测量师事务所在工程审价中对卷边面积作了确定，该面积的工程价款亦计入总价，故以防水施工部位的投影面积和卷边施工面积的总和作为实际施工面积当属合理。**公司依据上述面积确定其实际施工面积为28992.93平方米，按合同约定单价计算总价为1，424，018.35元，法院予以确认。 一审法院认为，嘉实公司与**公司签订的《防水工程施工合同》系双方真实意思的表示且不违反相关法律法规，合法有效，双方均应按约履行。现**公司已完成了施工，其施工工程的价款总计1，424，018.35元，现整体工程已竣工并经工程审价，迄今已逾5年，嘉实公司应支付上述全部价款。现其仅支付了1，338，386元，尚余工程款85，632.35元未支付，显属不当，应承担支付该款的民事责任。嘉实公司称工程存在施工质量问题，但未提起反诉且表示另行主张，故本案对此不予处理。另未有证据表明双方对工程价款进行了结算或确认，故对嘉实公司本案已逾诉讼时效的辩称，法院不予采信。 一审法院判决如下：上***（集团）有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海**防水工程有限公司工程价款85，632.35元。 负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人未提供新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，嘉实公司与**公司签订的《防水工程施工合同》约定按业主批予嘉实公司的清单面积结算。双方对防水工程的工程价款如何结算存在争议，但是均认可施工面积按《审计报告》所列工程量计价。《审计报告》中分别列明了屋面面积、卷材面积、卷材单价，并以卷材面积×卷材单价计工程价款，故**公司在业主未批予嘉实公司清单面积的情况下，以《审计报告》中的卷材面积作为施工面积计价，更符合《防水工程施工合同》的原意，更公平合理。一审法院未采纳嘉实公司的计价意见，本院予以认同。A公司、嘉实公司、**公司等八方共同签订的《协议书》约定以购房款冲抵工程款，未有关于工程价款结算的相关约定，故嘉实公司主张双方之间不再有工程欠款的问题，法院不予采纳。嘉实公司、**公司未对防水工程施工价款进行结算，且《防水工程施工合同》约定留5％工程款为保修金，防水工程竣工满2年支付结算总价的2％，满5年支付保修金的剩余部分，故一审法院未采纳嘉实公司提出的已过诉讼时效期间的抗辩，本院予以认同。 反驳仅是被告对原告的请求和理由的简单、直接否定，不构成独立的诉。反诉则起抵销、吞并和推翻原告请求甚至达到反给付的作用。嘉实公司反驳提出**公司实施的防水工程出现质量问题，不能否定其应当支付剩余工程款。嘉实公司对其该主张在一审中未提出反诉请求，故二审不作评判。 综上，嘉实公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币1，940.81元，由上诉人上***（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　** 审 判 员　** 审 判 员　** 二〇二一年十月二十五日 法官助理　** 书 记 员　** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……