江苏万昌建设工程有限公司、南京美鼎建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云01民终1566号 上诉人（原审被告）：江苏万昌建设工程有限公司，住所地：江苏省盐城经济技术开发区步*****22号经济贸易中心2201-1室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南建广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京美鼎建筑工程有限公司（现已更名为：“江苏湛胜建筑工程有限公司”），住所地：江苏省南京市**区**经济开发区双高路89号3幢1311室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，云南海合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，云南海合律师事务所律师。 原审被告：***谷湾健康产业发展有限公司，住所地：云南省昆明市石林县鹿阜街道办事处石林南路教育局附楼一楼。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南***师事务所律师。 上诉人江苏万昌建设工程有限公司（以下简称：“万昌公司”）因与被上诉人南京美鼎建筑工程有限公司（现已更名为：“江苏湛胜建筑工程有限公司”以下简称：“美鼎公司”）、原审被告***谷湾健康产业发展有限公司（以下简称：“曼谷湾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2021）云0126民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 上诉人万昌公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人美鼎公司的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人在一审中提交的《建设工程施工专业分包合同》合同价款与支付条款中，补充计价方式为“税前下浮15%”，系上诉人与被上诉人对合同内容的补充。被上诉人在上诉人持有原件的该份合同中增加内容，并加盖公章予以确认，与双方就计价方式另行签订书面协议具有同等法律效力，系上诉人与被上诉人的真实意思表示，双方应遵照执行。一审判决中“万昌公司提交的合同存在明显瑕疵”“与订立合同的习惯相悖”的表述毫无事实根据，以偏概全，不能成立。上诉人与被上诉人之间工程款应按照约定，在审定金额的基础上下浮15%。二、一审法院以被上诉人证据中的《情况说明》作为上诉人与被上诉人之间的结算依据错误。被上诉人证据《情况说明》是上诉人与原审被告曼谷湾公司之间对工程价款的支付事宜签订的，与被上诉人美鼎公司无关，从该情况说明中“经双方协商”等表述，结合被上诉人美鼎公司的法定代表人系以江苏万昌该项目负责人的名义签字，能够印证该事实。三、一审法院无视当事人双方的约定，导致判决错误。上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工专业分包合同》合同价款的支付条款中，明确约定凭合法有效的增值税专用发票付款，系款项支付的条件，是被上诉人收款时应当履行的合同义务。而被上诉人在已经收取大部分工程款的情况下，未向上诉人开具任何发票，故上诉人有权在被上诉人按照合同约定开具相应增值税专用发票后再支付剩余款项。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，形成错判，请二审法院，查明案件事实，依法作出公正的判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人美鼎公司辩称，一、上诉人称税前下浮15%，并未经过被上诉人的认可，双方当事人所持的合同内容是不一致的，被上诉人持有的原件上并没有加上税前下浮15%，上诉人在一审庭审中提交的原件上，税前下浮15%是写在被上诉人的公章上的，这与通常的交易习惯不符，通常都是先写字后**。二、被上诉人持有的情况说明，是上诉人与一审被告曼谷湾公司共同向被上诉人出具的工程付款凭证，并且上诉人与曼谷湾公司在出具情况说明之后，也依照情况说明载明的付款时间和方式，向被上诉人支付了部分工程款，可见是依照分包合同中据实结算的需要，专门向被上诉人出具的。三、依照最高人民法院关于民法典总则编解释18条，民法典第135条规定，上诉人和曼谷湾公司向被上诉人出具了情况说明，并且在出具情况说明之后，被上诉人支付了部分工程款，已经是用书面以及实际行动的方式变更了分包合同当中原本支付款项的规定，所以现在已经不需要再依照增值税发票，才需要向被上诉人付款，综上，一审判决正确，请求二审法院予以维持。 原审被告曼谷湾公司述称，一是对于合同当中加盖印章有下浮15%内容的问题，从合同内容看，该部分不需要额外加盖印章进行确认。二是一审认定了情况说明是曼谷湾公司跟被上诉人之间的一个结算是错误的。上面明确的是万昌公司负责人经办人是***，其代表的主体是曼谷湾公司与万昌公司之间的行为意思表示。三是在一审判决之后，我们再次向一个叫***的支付了1.5万元的装修安装工程尾款。 原审原告向美鼎公司一审法院起诉请求：一、依法判令被告一向原告支付工程款尾款443868.26元；二、依法判令被告一以443868.26元为基数，自2020年6月30日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付违约金，暂计至2021年7月30日为18512.97元；三、判令被告二就上述第一、二项诉讼请求的款项支付与被告一共同向原告承担连带责任；四、判令两被告承担本案的案件受理费和保全费等费用。 一审法院认定事实：2018年10月31日，被告曼谷湾公司与被告万昌公司签订建设工程施工合同，约定由万昌公司作为承包人就曼谷湾公司发包的石林旅养人生健康产业园项目进行工程建设施工。2018年11月4日，原告美鼎公司与被告万昌公司签订建设工程施工专业分包合同，约定将石林旅养人生健康产业园项目5号楼一楼（用作售楼处）和4号楼样板间土建改造、水电安装、装修装饰工程等分包给原告进行工程施工。2019年1月24日，原告美鼎公司将涉案工程移交曼谷湾公司，2019年4月30日，涉案工程的经过验收合格。2020年1月9日，经结算，尚欠工程款为823868.26元。后曼谷湾公司陆续向原告支付工程款共计380000元，并***公司支付软包装尾款2200元。另查明，曼谷湾公司与尚欠被告万昌公司的部分工程款。原告美鼎公司于2021年8月23日向一审法院申请财产保全，请求对被告曼谷湾公司、万昌公司银行账户内共计462381.23元的资金予以保全，并向一审法院预交保全费2832元，并支付保函费1387.14元。 一审法院认为，建设工程分包合同是指承包商将工程承包合同中某些专业工程施工交由另一承包商（分包商）完成而与其签订的合同。被告万昌公司将部分工程分包给原告美鼎公司完成，就应支付相应价款。被告万昌公司辩解应按合同约定原告的工程款应下浮15%，万昌公司提交的合同存有明显瑕疵，与订立合同的习惯相悖，且与原告的合同不一致，故一审法院不予采纳。被告曼谷湾公司作为发包方，应在未付工程款的范围内与被告万昌公司承担连带责任。原告美鼎公司要求被告支付违约金，因结算是在曼谷湾公司与万昌公司之间进行的，美鼎公司与万昌公司未进行结算，故其请求，一审法院不予支持。原告要求被告支付保函费1387.14元，因原告的保函费系为采取诉讼保全而支付的费用，一审法院不予支持。被告万昌公司尚欠原告的工程款，应为823868.26―380000―2200=441668.26元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，判决：“一、由被告江苏万昌建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告南京美鼎建筑工程有限公司支付工程款441668.26元；二、由被告***谷湾健康产业发展有限公司在尚未支付被告江苏万昌建设工程有限公司工程款范围内对原告南京美鼎建筑工程有限公司承担连带责任；三、驳回原告南京美鼎建筑工程有限公司的其佘诉讼请求。” 二审中，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。原审被告曼谷湾公司提交了2022年1月29日向***转账1.5万元的转账回单，以证明其在本案一审后支付了1.5万元装修安装工程尾款。上诉人万昌公司认可上述证据。被上诉人美鼎公司不认可上述证据，因其未要求曼谷湾公司向***支付款项，且***非本公司人员。本院认为，虽原审被告曼谷湾公司主张2022年1月29日向***转账1.5万元是支付的装修安装工程尾款，但被上诉人美鼎公司予以否认，曼谷湾公司未证实向***转款是受被上诉人指定，也未证实***是被上诉人公司人员，故本院对上述证据不予采信。另外，被上诉人美鼎公司的公司名称已更名为：“江苏湛胜建筑工程有限公司”，本院予以确认。二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。 本院认为，本案争议焦点是：1.上诉人主张案涉工程款应按合同约定下浮15%能否成立？2、《情况说明》能否作为案涉工程的结算依据？ 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属于前述司法解释规定的民法典施行前法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，虽上诉人万昌公司主张应按其提供的合同约定工程款应下浮15%计算，但被上诉人美鼎公司予以否认，且该工程款应下浮15%是手写内容，只有上诉人自己持有的合同标注有该内容，与订立合同的习惯相悖，故一审法院对其该主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于《情况说明》能否作为案涉工程的结算依据问题。虽上诉人主张《情况说明》并非是上诉人与被上诉人双方就案涉工程作出的结算，但该《情况说明》上有被上诉人法人***的签名，且上诉人与曼谷湾公司在出具情况说明之后，也依照情况说明载明的付款时间和方式，向被上诉人支付了部分工程款，故一审法院依据该情况说明确认案涉工程欠付工程款并无不当，本院予以维持。另上诉人主张因被上诉人未向其开具增值税专用发票，其因此可以不付欠付的工程款项，但是否开具增值税专用发票不能阻却上诉人的工程付款义务，故其该主张于法无据，本院不予支持。一审法院对其他事项的认定及处理双方未提出上诉，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另外，被上诉人美鼎公司的公司名称虽已更名为：“江苏湛胜建筑工程有限公司”，因不影响一审判决的执行，故本院对一审判决的主文不再予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8236元，由上诉人江苏万昌建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年三月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　**颐