茶**与**、江***建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省泸水市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云3321民初647号 原告：茶**，男，彝族，1968年12月6日生，小学文化，农民，住怒江州泸水市。 委托诉讼代理人：***，云南南亚律师事务所律师，一般授权代理。 委托诉讼代理人：***（系原告之妻），女，白族，1976年12月20日生，云南省泸水市人，农民，住怒江州泸水市，一般授权代理。 被告：**，男，汉族，1986年11月1日生，山东省蒙阴县人，住泸水市六库镇人民路桥东南巷**傈都半岛******，（未到庭） 被告：江***建设工程有限公司，住所地：江苏省盐城市城南新区新都街道大数据产业园科创大厦****。 法定代表人：***，系该公司总经理。 统一社会信用代码：91320913MA1MH0E86N。 委托诉讼代理人：**，云南***师事务所律师，特别授权代理。 被告：江***建设工程有限公司怒江分公司，，住所地：泸水市六库镇人民路桥东南巷**傈都半岛****** 负责人：**。 统一社会信用代码：91533321MA6NK1QPOY。 被告：四川公路桥梁建设集团公司，住所，住所地地：成都市高新区九兴大道**iv> 法定代表人：***，系该公司董事长。 统一社会信用代码：151000020181190XN。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1993年1月25日生，本科文化，河南省中牟县人，住四，住四川省成都市双流区div> 被告：四川公路桥梁建设集团有限公司公路隧道分公司，住所地：，住所地：成都市双流区东升街道西安路一段**v> 负责人：***，系该公司总经理。 统一社会信用代码：915101220866877624。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1977年9月12日生，***化，四川省双流县人，四川省双流县，（未到庭） 原告茶**与被告**、江***建设工程有限公司（以下简称“江***”）、江***建设工程有限公司怒江分公司（以下简称“江***怒江分公司”）、四川公路桥梁建设集团公司（以下简称“四川路桥”）、四川公路桥梁建设集团有限公司公路隧道分公司（以下简称“四川路桥公路隧道分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告茶**及其委托诉讼代理人***、被告江***的委托诉讼代理人**、被告四川路桥的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼，被告**、江***怒江分公司、四川路桥公路隧道分公司经法庭合法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告茶**向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令五被告连带向原告支付工程款5,114,267.05元；2.请求判令五被告共同承担原告支出的财产保全保险金6630元和保全费5000元；3.请求依法判令五被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年，被告四川路桥公路隧道分公司在承包到泸水市2018年农村公路EPC建设项目第二合同段LJ-1工程项目后，将部分工程转包给被告江***怒江分公司，后江***怒江分公司又将部分工程分包给其负责人被告**；2018年9月初，被告**将泸水市2018年农村公路EPC第二合同段内***、片马镇道路硬化、生命安全防护、水毁路面修复工程及窄路面加宽工程等转包给原告进行施工。双方对项目分项单价进行了约定，同时被告**承诺：工程款按实际完成的工程量按月进行拨付。原告分包到工程后及时组织人员进行施工，但在施工过程中，被告**并未按承诺支付工程款；2019年10月10日，在原告一再要求支付工程款的情况下，被告**要求原告退场；原告退场后双方于2019年10月15日补签了《泸水市2018年农村公路EPC第二合同段片马、**片区工程施工协议》，协议签订后，双方进行了结算，被告应向原告支付的工程款共计17,683,533.35元，扣除已预支的12,569,266.30元，剩余5,114,267.05元未支付。原告经多次找到被告**要求支付未付的工程款，但其却以各种理由拖延。综上，原告为维护自身的合法权益，**据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告全部的诉讼请求。 被告**向本院提交了书面答辩状辩称，答辩人并非本案适格被告。首先，答辩人与茶**签署的协议，系答辩人作为江***建设工程有限公司怒江分公司的法定负责人代表江***建设工程有限公司怒江分公司与茶**签订，至于没有加盖印章，是因为印章未被答辩人掌握；其次，已经支付给茶**的款项，均由江***建设工程有限公司怒江分公司支付，答辩人并未以个人名义向茶**支付过款项；最后，在与茶**签订的合同中，也说明答辩人与茶**签署合同的行为是代表江***建设工程有限公司怒江分公司。 被告江***辩称，第一，工程并未分包给**，而是分包给**和周坤，我们对**和原告签订的合同并不知情。第二，关于施工协议1.1条的约定，合同工程量应当经四方共同验收认可为准，而现在原告的工程量并未经过此程序。第三，工程量计算有误。第四，工程量有的未约定单价或是原告的计算方式与约定的单价不相符。 被告江***怒江分公司未向本院提交书面答辩状。 被告四川路桥辩称，2019年2月3日江***与我公司下属项目部签订了协议，约定江***提供劳务协作；2020年1月18日合同双方签订中期结算协议书，江***退场，双方针对工程量和单价均协商一致，并进行了结算；我公司项目部也已经按照结算将工程款全部支付给了江***。因此，我公司在本案中不应承担任何责任。 被告四川路桥公路隧道分公司辩称，其答辩意见与四川路桥一致。 原告茶**为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据材料： 一、原告身份证，用于证明原告的身份情况。 二、《泸水市2018年农村公路EPC第二合同段片马、**片区工程施工协议》，用于证明原告承包工程项目内容及单价。 三、《总工程款项目清单》《预支工程款项目清单》《完工工程量单》《合同外工程完工工程费用清单》，用于证明原告完成的工程量、工程单价、完工的工程总价款及被告欠付的工程款情况。 四、财产保险单6630元，用于证明原告因申请财产保全支付保函的费用。 五、江***已完工工程量统计汇总表，用于证***底至坨坨寨的清塌方8702.395立方米、挖路基石方2667.1立方米、利用石方回填筑1027立方米、**堵工程利用石方填筑260.5立方米、**安防工程的清塌方8948.015立方米、洛马村安防工程清塌方7185.86立方米、片四河安防清塌方12,169.07立方米，合计工程款为117,108.24元，应结算给原告。 经质证，四被告对原告提交的证据一均无异议，江***对证据二的三性予以认可，四川路桥认为该合同是**和原告签订的，其公司并不知情，与公司无关，四川路桥公路隧道分公司的质证意见与四川路桥一致；江***对证据三的三性予以认可，但对其中C30砼路面的量和单价不认可，C30砼A级防护栏的单价不认可，波纹管的总价不认可，水稳料修补的量和单价不认可，对原告计算的其他项目与实际虽然也有一些出入，但均予以认可；四川路桥认为该组证据与公司无关，公司只认可与江***之间签订的合同约定的价格及双方结算的价格；四川路桥公路隧道分公司的质证意见与四川路桥一致；对证据四，江***对其三性予以认可，认为该费用是否应由江***支付由法庭裁判；四川路桥对真实性和合法性无异议，对关联性有异议，认为对该笔费用不应承担连带责任；四川路桥公路隧道分公司认为该份证据与其无关，不应承担连带责任；江***对证据五的真实性认可，证明目的不予认可，认为原告增加的工程量在原告第一次开庭审理中没有提出，除原告有证据证明是其所做，不然原告所做工程量应该以第一次开庭诉请的为准；四川路桥对该组证据三性认可，证明目的不认可，认为该证据能够证明江***做的工程量，其中涵盖了原告的工程量，但原告所做的工程量并不是该证据中全部的工程量。 被告**没有证据向法庭提交。 被告江***为证明自己的答辩主张，向本院提交了以下证据： 一、营业执照和法定代表人身份证，用于证明江***的基本信息。 二、《泸水市2018年农村公路EPC第二合同阶段片马、**片区工程施工协议》，用于证明部分工程合同单价未进行约定。 三、《终期结算协议书》，用于证明部分工程量统计有误（C30砼路面有误，不知道工程量是如何计算来的。）。 经质证，原告及四川路桥、四川路桥桥梁隧道分公司对证据一无异议，原告对证据二的三性及证明目的均予以认可，认为双方已经约定了波形护栏、A级护栏防的单价，没有约定的部分是经过双方协商后确定的；四川路桥、四川路桥桥梁隧道分公司认为该组证据与原告提交的一致，其质证意见与原告举证时的质证意见一致；原告对证据三的三性及证明目的无异议，认为**与其签订协议的时候也是他退场的时候，协议是补签的；关于砼路面**在场的时候做了一部分，**退场后又做了一部分；四川路桥认为该协议确实是项目部与江***之间签订的，对其真实性和合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，认为该协议系我公司项目部与江***所签，系我公司对江***所作的工程量和单价进行的确认，并以此作为向江***支付工程款的依据，至于江***与其他人所签的任何协议均与我公司无关，我公司已按上述协议书完成了支付义务；四川路桥桥梁隧道分公司的质证意见与四川路桥一致。 被告四川路桥为证明自己的答辩主张，向本院提交了以下证据： 一、《泸水市农村公路EPC总承包第二段LJ-1标段工程施工劳务合同及第二次补充合同》，用于证明四川路桥与江***之间存在合同关系。 二、《终期结算协议书》，用于证明江***与我公司签订的协议单价和数量均一致，双方据此计算出终期结算的总金额。 三、协作队***表、已支付劳务款明细表、民工工资保证金收支一览表、质量保证金收支一览表、安全生产保证金收支一览表、履约保证金收支一览表、结算扣款表，用于证明我公司按照与江***之间的结算协议将结算款支付完毕。 经质证，原告对证据一的三性及其证明目的均予以认可，但认为该组证据同时能够证明江***与四川路桥之间系违法转包关系；被告江***及四川路桥公路隧道分公司对证据一的三性及证明目的均予以认可；原告对证据二的三性予以认可，认为证明目的不全面，该证据仅能证明原告所做的部分工程量，江***退场后原告继续施工的工程量并没有计算在内；江***对其三性予以认可，认为该证据恰能证明原告诉请的C30砼路面、波纹管等四项均不在我方与四川路桥公司的合同范围内；四川路桥公路隧道分公司对该组证据三性无异议；原告对证据三的关联性有异议，认为与其无关，不发表质证意见；江***及四川路桥公路隧道分公司对该组证据均无异议。 四川路桥公路隧道分公司没有证据向本院提交。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。对原、被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告的证据三是原告单方制作的结算单，对江***予以认可的部分本院予以确认，对江***不认可的C30砼路面工程量及单价、结合原告的证据二及证据五，被告江***和四川路桥均对上述两组证据的真实性无异议，证据五中江***确认了其在登埂三岔河完成的C30混凝土路面为11,970.74平方米、**公路完成的C30水泥混凝土面层为24,383.08平方米、古碳寨完成的水泥混凝土面层为5763.58平方米、**三岔河完成的C30水泥混凝土面层为8090.83平方米、***C30水泥混凝土面层10,453.80平方米、飞机场的5836.81平方米，首先，上述工程量与原告主张的C30砼路面工程量除飞机场的有细微差异外，其他均一致；其次，经查C30砼路面、C30混凝土路面、水泥混凝土面层、C30水泥混凝土面层均是同一工程，只是表述不同；第三，在原告的证据二中约定了C30砼路面的单价为520元/立方米，换算成平法米为93.69元/平方米（520元/立方米÷5.55）；第四，江***没有举证证明上述工程不是原告施工，故原告的证据二和证据五能够证明江***确认的C30砼路面的工程量应当按照93.69元/平方米结算给原告；江***对原告证据三中C30砼A级防护栏单价不予认可，在原告的证据二中明确约定为568元/米，因此原告主张的C30砼A级防护栏应当按照568元/米计算；江***对原告主张的波纹管总价不认可，庭审中查明在**与原告签订的合同中没有约定波纹管单价，故原告的证据三不能证明该项目的结算价格为83,114.18元；江***对原告证据三中水稳料修补的量和单价均不认可，但在证据五中又确认了该项工程其完成的工程量为2556.54立方米，江***无证据证明上述其确认的工程量不是原告所施工，故上述两组证据能够证明该项目的工程款应结算给原告，结合江***和四川路桥提交的证据《终期结算协议书》，能够证明上述项目江***和四川路桥之间是以318.51元/立方米结算的；2.对原告证据四的真实性予以确认，但对其关联性不予确认，由于该费用不是原告诉讼中的必要费用，应当由原告自行承担；3.对原告证据五的三性予以确认，庭审中查明，江***退场的时间即是原告退场的时间，江***分包给原告的工程项目中江***确认的工程量其没有证据证明不是原告施工，因此关于原告主张其施工工程中江***确认的工程量即应是原告施工的工程量，故对原告主张关于腊斯底至坨坨寨的清塌方8702.395立方米、挖路基石方2667.1立方米、利用石方回填筑1027立方米、**堵工程利用石方填筑260.5立方米、**安防工程的清塌方量8948.015立方米、洛马村安防工程清塌方7185.86立方米、片四河安防清塌方12,169.07立方米都是原告所做，上述工程按照**和原告签订的合同预定的单价计算的工程价款合计为176,262.66元，而原告主张117,108.24元，故本院对原告证据五的证明观点予以采信；4.对江***的证据二、三，四川路桥的证据二均予以确认，对四川路桥的证据三的三性予以确认，但不能证明其证明观点。 本院经审理认定事实如下：江***怒江分公司系江***的分公司，四川路桥公路隧道分公司系四川路桥的分公司。2018年被告四川路桥公路隧道分公司在承包到泸水市2018年农村公路EPC建设项目第二合同段LJ-1工程项目后，2019年2月3日四川路桥公路隧道分公司与江***怒江分公司签订了《泸水市农村公路EPC总承包第二合同段LJ-1标段工程施工劳务协作合同》，约定：工程名称为泸水市农村公路EPC总承包第二合同段LJ-1标段；劳务协作内容：公路硬化工程、生命安全防护工程、水毁修复工程及其他附属工程；协作工作期限为：2018年12月1日至2019年5月30日止；劳务报酬：1.合同价款根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额计算的签约合同价，其中不含税费用人民币73,400,698元，增值税税费人民币7,340,070元，合同总费用人民币80,740,768元。2.本协作工程采取单价承包方式（价税分离）。协作单价以附后的《工程施工协作单价表》中单价为准。该单价包含人工、材料、机械、措施、实验、设计、税金等费用，以及为完成上述分项工程所做的辅助工序，工程发包人不再支付其他任何费用等相关的其他权利义务；之后江***怒江公司将其中的部分工程分包给原告茶**，原告茶**开始组织施工，2019年10月份江***在没有完成与四川路桥公路隧道公司签订的合同约定工程的情况下，便中途退场，原告作为实际施工人也同时退场；2019年10月15日原告与被告**补签了一份《泸水市2018年农村公路EPC第二合同段片马、**片区工程施工协议》，双方约定：工程概况为泸水市2018年农村公路EPC建设项目第二合同段LJ-1工程项目主要包含泸水市2018年农村公路第二合同段内***、片马镇道路硬化、生命安全防护、水毁路面修复工程及窄路面加宽工程。1.1、乙方（原告）最终合同工程量经业主、监理、项目部及甲方四方共同验收认可的实际工程量为准，根据双方签字认可的协作单价核算最终合同金额。1.2、本合同单价为不含税单价，单价后附《江***（**、片马茶**班组）协作单价》，本合同单价为最终单价，合同单价不予调整。1.5、截止2019年10月15日前完工的片冈公路M7.5浆砌片石挡墙单价按360元/立方米计算，片四河公路M7.5浆砌片石挡墙单价按400元/立方米计算。1.6、截止2019年10月15日前完工的波形护栏按367元/米计算，后续波形护栏由甲方（**）自行施工；乙方不得以任何理由擅自施工和阻挠甲方施工等相关的其他权利义务；2020年1月18日四川路桥公路桥梁分公司与江***签订了《终期结算协议书》，双方约定根据2019年2月3日双方签订的合同，现乙方（江***）提出解除合同或协议并无条件退出，甲方（四川路桥公路桥梁分公司）同意，甲乙双方依据合同结算工程量清单如下表（略）；乙方工程款金额合计31,038,884.47元（工程款为协作单位的工期、质量、安全、经济补偿等方面的综合结算价，本结算未约定的内容视为自愿放弃。双方均不得再向对方提出超出本结算内容之外的任何权利（工程质量责任及本合同另有约定的除外））；但江***怒江分公司至今未与原告进行结算，故原告诉至本院，并在诉讼过程中向本院申请财产保全，支出保全费5000元，购买财产保全保险支出6630元。 另查明，**系江***怒江分公司负责人，原告施工过程中江***支付了原告部分工程款，四川路桥代原告支付了一部分材料费及工人工资，两项合计已支付原告的工程款为12,569,266.30元。 再查明，本案中出现的C30砼路面、C30混凝土路面、水泥混凝土面层、C30水泥混凝土面层均是同一工序，只是各自表述不同，2019年10月15日原告与被告**补签的《泸水市2018年农村公路EPC第二合同段片马、**片区工程施工协议》中约定了C30路面的单价为520元/立方米（换算成平方米为93.69元/平方米（520元/立方米÷5.55））、C30砼A级防护栏的单价为568元/米，因合同中未约定波纹管的价格及水稳料修补的单价，原告自愿按照四川路桥和江***之间的结算价格下浮10%来进行结算上述两项工程，即波纹管按照65,586.2元结算，水稳料修补按照286.7元/立方米结算。 本院认为，关于原告提出要求五被告连带向原告支付工程款5114267.05元的主张，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，本案中，江***怒江分公司系江***的分公司，四川路桥公路隧道分公司系四川路桥的分公司，虽然涉案的合同均系上述分公司所签，但应当由江***和四川路桥对外承担民事责任，故江***怒江分公司和四川路桥公路隧道分公司在本案中不承担支付责任；第二，江***在庭审中认可**系江***怒江分公司负责人，**与原告签订的合同因视为代表江***怒江分公司，故本案中被告**也不承担支付责任；第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，本案中，四川路桥公路隧道分公司与江***怒江分公司签订了《泸水市农村公路ＥＰＣ总承包第二合同段ＬＪ-1标段工程施工劳务协作合同》，该合同从内容看实为建设工程施工合同，江***怒江分公司的负责人**又与原告签订了《泸水市2018年农村公路ＥＰＣ第二合同段片马、**片区工程施工协议》，由原告负责江***怒江分公司转包工程中的部分工程，原告与四川路桥公路隧道分公司之间并无合同关系，对原告而言，其合同的相对方为江***怒江分公司，因此原告可以向其合同相对人违法分包人江***怒江分公司主张工程款，但四川路桥公路隧道分公司既不是原告施工工程的发包人，与原告之间也不存在合同关系，故原告要求四川路桥及其分公司承担连带支付责任的主张，无法律依据，本院不予支持；第四，庭审中查明，江***怒江分公司与原告之间尚未结算，现原告根据自己单方作出的结算提起诉讼，江***对其中Ｃ30砼路面的工程量及单价、Ｃ30砼Ａ级防护栏的单价、波纹管的总价及水稳料修补的量和单价不认可外，对其他的项目的工程量及单价均予以认可，即江***认可的工程量对应的工程价款为9378988.2元；关于Ｃ30砼路面的工程量及单价，虽然江***不予认可，但在江苏面，而江***没有提供证据证明该部分另有他人施工，且原告主张的该部分工程量与江***自己确认的工程量除飞机场工程有细微的差距外均一致，故本院对原告主张的Ｃ30砼路面工程量与江***确认一致的予以确认，对飞机场工程中因原告主张的工程量少于江***确认的工程量，本院以原告主张的为准，即登埂三岔河11970.74平方米、**公路24383.08平方米、古碳寨5763.58平方米、**三岔河8090.83平方米、***公路10453.80平方米、片***机场5775.60平方米，合计66437.63平方米，该项工程的单价为520元／立方米，即93.69元／平方米（520元／立方米÷5.55），原告施工的Ｃ30砼路面的工程价款为6224541.55元（66473.63平方米×93.69元／平方米），原告主张6311574.85元，故对Ｃ30砼路面的工程价款本院支持6224541.55元，对原告主张超出部分，本院不予支持；关于Ｃ30砼Ａ级防护栏，合同中约定的单价为568元／米，原告主张的Ｃ30砼Ａ级防护栏合计为1594.42米（包括**安防工程的386.2米（158.28立方米×2.44）＋洛玛安全防护工程的932.76米（382.28立方米×2.44）＋片四河公路的275.45米），即原告所施工的Ｃ30砼Ａ级防护栏的总价款为1594.41米×568元／米＝905628.52元，原告主张该项工程的工程款为905628.52元，与实际计算的一致，故本院对该项工程价款为905628.52元予以支持；关于波纹管的总价，原告主张波纹管工程价款为83114.18元，因原告没有证据证明该项工程的总价，经本院向原告询价后，原告自愿按照江***和四川路桥结算价下浮10%即65586.2元（73207.96元-73207.96元×10%＝65586.2元）进行结算；关于水稳料修补，江***与四川路桥结算的工程量为2556.54立方米，与原告主张的一致，同理江***没有提交证据证明该项工程不是原告施工的，故应当结算给原告，但江***与四川路桥双方之间的结算是以318.51元／立方米，原告要求按照347元／立方米结算无依据，经本院向原告询价后，原告自愿其单价按照江***与四川路桥结算的单价318.51元／立方米基础上下浮10%，即286.7元／立方米（318.51元／立方米-318.51元／立方米×10%），该项工程款合计为732855.2元（2556.54立方米×286.7元／立方米），经向原告询价后的价格符合建设工程施工合同转包、违法分包的行业规则，故本院予以支持，上述四项本院支持的金额合计为7928611.47元；关于原告提出要求腊斯底至坨坨寨工程中的清塌方量8702.395立方米、挖路基石方2667.1立方米、利用石方回填筑1027立方米、**堵工程利用石方填筑260.5立方米、**安防工程的清塌方量8948.015立方米、洛马村安防工程清塌方7185.86立方米、片四河安防清塌方12169.07立方米合计价款为117108.24元应结算给原告的主张，上述工程量为江***自认的工程量，江***没有证据证明该工程系他人完成，按照双方约定的合同单价计算上述工程的工程价款合计为176262.66元，而原告主张117108.24元，故本院予以支持；综上原告完成的工程量价款合计为17424707.91元（9378988.2元＋7928611.47元＋117108.24元），已支付12569266.30元，剩余4855441.61元，故本院支持由江***支付原告工程欠款4855441.61元，对原告主张超出的部分，本院不予支持。关于原告提出要求被告承担原告购买保函的费用6630元的主张，购买保函的费用并不是诉讼的必要费用，也不在诉讼费用的范围，故原告的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、被告江***建设工程有限公司支付原告茶**工程欠款4,855,441.61元，限判决生效之日起十日内一次性付清； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告茶**的其他诉讼请求。 案件受理费47,599元，由原告负担2380元，被告江***负担45,219元；保全费5000元，由原告自行负担250元，被告江***负担4750元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十一月十六日 书　记　员　　李　丹