深圳市深龙港建设监理有限公司、广东五指石旅游产业股份有限公司与、丰和营造集团股份有限公司建设工程监理合同纠纷一案民事二审判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤14民终368号

上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市深龙港建设监理有限公司。住所地:深圳市龙岗区*************办公室。

法定代表人：陈幼平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：温君，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘凯，广东卓凡律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广东五指石旅游产业股份有限公司。住所地：梅州市平远县差干镇五指石景区内。

法定代表人：舒剑，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘裕利，广州金鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴雯雯，广东义致律师事务所律师。

原审第三人：丰和营造集团股份有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区**********。

法定代表人：揭某1。

上诉人深圳市深龙港建设监理有限公司（以下简称“深龙港公司”）、广东五指石旅游产业股份有限公司（以下简称“五指石公司”）因与原审第三人丰和营造集团股份有限公司（以下简称“丰和营造公司”）建设工程监理合同纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2019）粤1426民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人深龙港公司的委托诉讼代理人温君、刘凯，上诉人五指石公司的委托诉讼代理人刘裕利、吴雯雯到庭参加了诉讼。丰和营造公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

深龙港公司上诉请求：1.撤销广东省平远县人民法院（2019）粤1426民初890号民事判决第二项；2.改判支持深龙港公司一审提出的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用均由五指石公司承担。事实和理由：一、深龙港公司从平远县住建局调取的资料可以证明涉案工程（平远县五指石生态旅游产业园妃湖环湖景区休闲带工程除外）均已竣工验收，深龙港公司已按照监理合同完全履行监理义务，五指石公司应按最后结算的建筑安装工程费作为依据按1%/1.5%计算监理服务费，经深龙港公司多次催告仍未果，五指石公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。二、五指石公司应按涉案工程的实际造价向深龙港公司结算监理费用。五指石公司仅提供涉案工程土建部分的结算造价，该部分造价不涉及其他部分工程价款的造价。五指石公司委托其他单位分包部分工程，但却未履行其他工程的结算价款。五指石公司持有涉案全部工程的造价结算书却无正当理由拒不提供，故应由其承担不利后果。深龙港公司提供的住建局备案材料显示，提供监理服务工程包括地基与基础、土方、建筑框架、建筑墙体、屋面工程、装修装饰、门窗、室内外给排水、消防、建筑电气、卫生器具、钢结构等，证明深龙港公司已完全按照合同约定履行监理义务。深龙港公司已举证证明，五指石公司提供给住建局的备案造价是涉案工程实际造价数额。一审法院认定由深龙港公司承担对建筑安装工程费的举证责任明显适用法律错误，请求二审法院责令五指石公司提交涉案工程的全部造价结算书，否则应按备案造价计付监理费，支持深龙港公司的上述请求。

五指石公司辩称，深龙港公司的上诉请求于法无据，应予驳回。一、五指石公司提供的证据证实深龙港公司仅就丰和营造公司的施工即土建部分提供了监理服务。二、深龙港公司在涉案工程的监理中，对工程计量、工程变更签证的问题监理“流于形式”，总监理工程师未尽组织、审查责任，存在大量的监理缺项等违约事宜。三、五指石公司与丰和营造公司之间的工程已经结算，并形成了《工程造价审核报告》，一审法院认定监理费按照审核报告的造价以1%／1.5%计算监理费，认定事实清楚。深龙港公司应当举证证明其参与了除土建之外的超越资质的其他工程的监理服务，但其提供的竣工验收备案资料仅能证明其协助五指石公司完成了竣工验收备案工作，并不能证明其提供了涉案工程的全过程的监理。

五指石公司上诉请求：1.撤销广东省平远县人民法院（2019）粤1426民初890号民事判决第一、三项；2.判令深龙港公司向五指石公司开具工程发票；3.改判涉案未付监理费的逾期利息为55.15元；4.改判深龙港公司承担违约损失：64216元；5.改判支持五指石公司一审提出的要求深龙港公司支付整套共18类监理文件资料；6.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判令五指石公司支付深龙港公司逾期付款利息4297.43元，属事实认定错误，于法无据。五指石公司已经超付了监理费，不存在逾期付款的问题。即使是按一审判决，五指石公司应支付监理费才355.82元，其逾期付款利息也仅为55.15元（355.82元×4.75%÷365天×1191天=55.15元）。根据监理合同的约定，监理费最后按结算的建安费用进行计取，涉案工程的结算定案于2016年12月26日出具，五指石公司的最后一笔付款是2017年2月27日，结算期间合理，不存在逾付的问题，若要计算逾期利息也应该从2017年2月27日之后才开始计算。二、五指石公司在一审提供的证明可证实深龙港公司的违约及五指石公司的可期待利益损失的事实，因此，深龙港公司应当承担违约责任。三、深龙港公司应依约向五指石公司开具工程发票。一审判决未就该抗辩请求进行处理，请求二审法院支持五指石公司的该项诉请。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。深龙港公司应对五指石公司于2017年2月27日支付的42558.00元、2017年2月27日支付的71458.00元工程监理费用开具发票。四、深龙港公司应按照《建设工程监理规范》第7.2.1条的规定及双方签订的《监理合同》第三部分第2.5条的约定，向五指石公司交付相关监理资料。

深龙港公司辩称：一、五指石公司在一审中未提出开具发票的请求，其在二审提出该请求，应不予审理。涉案工程监理费结算为非含税价，深龙港公司也无向五指石公司开具发票的义务，自工程竣工验收至今，五指石公司也从未向深龙港公司要求开具公司发票。二、一审计算涉案监理费有误，五指石公司主张的计算方式不应支持。三、深龙港公司在履行监理合同的过程中，没有违反合同义务，故五指石公司要求支付违约损失不应支持。四、涉案工程已经竣工验收，深龙港公司已经向五指石公司提供监理资料，否则涉案工程不可能完成竣工验收，其中的勘察设计等文件应由施工单位提供给深龙港公司汇总，并不是由深龙港公司提供。五、五指石公司拒不提供工程造价结算报告，未依约结算监理费，本案一、二审费用应由五指石公司承担。

丰和营造公司经本院合法传唤，无正当理由拒不参加诉讼，未提供答辩意见。

深龙港公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付截止至2019年3月8日的工程监理费348731元（监理费详情：游客服务中心及地质博物馆工程109300元、五指石生态停车场工程+集散广场12200元、购物街工程91000元、贵妃湖环湖景区休闲带工程141000元）；2.判令被告给付拖欠监理费利息33129.45元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。

五指石公司向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判令反诉被告按《建设工程监理规范》第7.2.1条的规定及双方签订的《监理合同》第三部分第2.5条的约定向反诉人交付整套监理文件资料，包括下列主要内容：（1）勘察设计文件、建设工程监理合同及其他合同文仵；（2）监理规划、监理实施细则；（3）设计交底和图纸会审会议纪要；（4）施工组织设计、（专项）施工方案、施工进度计划报审文件资料；（5）分包单位资格报审文件资料；（6）施工控制测量成果报验文件资料；（7）总监理工程师任命书，工程开工令、暂停令、复工令，开工或复工报工审文件资料；（8）工程材料、构配件、设备报验文件资料；（9）见证取样和平行检验文件资料；（10）工程质量检查报验资料及工程有关验收资料；（11）工程变更、费用索赔及工程延期文件资料；（12）工程计量、工程款支付文件资料；（13）监理通知单、工作联系单与监理报告；（14）第一次工地会议、监理例会、专题会议等会议纪要；（15）监理月报、监理日志、旁站记录；（16）工程质量或生产安全事故处理文件资料；（17）工程质量评估报告及竣工验收监理文件资料；（18）监理工作总结；2.请求法院判令反诉被告支付反诉原告违约损失：64216元；3.请求法院判令反诉被告退回反诉原告就涉案工程多付的监理费用46738.83元；4.本案本诉、反诉费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2014年11月，原告（反诉被告）作为委托人与广东山水漫画旅游发展股份有限公司作为监理人签订第一份《建设工程监理合同》，约定：1.工程名称：平远县*********及地质博物馆工程；2.总监理工程师：温君；3.监理酬金：按最后结算的建筑安装工程费的1%收取监理费；4.委托人逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数；5.支付酬金：首付款20000元于监理单位进场后一个月内支付，第二次付款至最后付款于每半年支付一次至工程的竣工验收。2015年4月18日，原告（反诉被告）作为委托人与广东山水漫画旅游发展股份有限公司作为监理人签订第二份《建设工程监理合同》，约定：1.工程名称：平远县五指石生态停车场工程；2.总监理工程师：温君；3.监理酬金：按最后结算的建安费的1%收取监理费；4.委托人逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数；5.支付酬金：首付款20000元于监理单位进场后一个月内支付，最后付款于工程的完工后一个月内支付。2015年5月，原告（反诉被告）作为委托人与广东山水漫画旅游发展股份有限公司作为监理人签订第三份《建设工程监理合同》，约定：1.工程名称：五指石生态旅游产业园集散广场及购物街工程；2.总监理工程师：温君；3.监理酬金：按最后结算的建筑安装工程费的1.5%收取监理费；4.委托人逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数；5.支付酬金：首付款20000元于监理单位进场后一个月内支付，第二次付款至最后付款于每半年支付一次至工程的竣工验收。2016年12月，原告（反诉被告）作为委托人与广东山水漫画旅游发展股份有限公司作为监理人签订第四份《建设工程监理合同》，约定：1.工程名称：平远县五指石生态旅游产业园贵妃湖环湖景区休闲带工程；2.总监理工程师：欧阳卫华，总监代表：温君；3.监理酬金：按最后结算的建安费的1.5%收取监理费；4.支付酬金：监理费首付款50000元，最后付款支付时间为工程的竣工验收时。上述四份《建设工程监理合同》第二部分通用条件中第2.5条均约定“监理人应按专用条件约定的种类、时间和份数向委托人提交监理与相关服务的报告”，第三部分专用条件中第2.5条均约定“监理人应提交报告的种类（包括监理规划、监理月报及约定的专项报告）、时间和份数，按通用条款规定”。

2014年10月10日，广东山水漫画旅游发展股份有限公司作为发包人与江西省丰和营造集团有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：1.工程名称：五指石风景区索道上下站房、游客中心、博物馆、商业街、停车场及酒店等工程；2.工程承包范围：五指石景区工程的建筑安装市政工程；3.合同工期：开工日期为2014年10月16日，竣工日期为2015年4月30日；4.合同价款：18000000元。2016年12月26日，江西中路华造价咨询有限责任公司对广东山水漫画旅游发展股份有限公司与江西省丰和营造集团有限公司之间的平远县*********及地质博物馆工程、平远县五指石生态停车场工程、五指石生态旅游产业园集散广场及购物街工程的工程造价进行审核并作出两份《工程造价审核报告》（中路华造价审字[2016]第320号、中路华造价审字[2016]第321号），其中五指石生态旅游产业园集散广场及购物街工程的审定总造价为4763857.38元，平远县*********及地质博物馆工程的审定总造价为9199635.95元，平远县五指石生态停车场工程的审定总造价为8939760.02元。第三人丰和营造公司庭审中确认其公司所承包的被告的涉案工程均已在上述两份《工程造价审核审核报告》中予以审定造价，且已审定造价的工程均由原告（反诉被告）进行监理。

一审庭审中，原、被告双方共同确认平远县*********及地质博物馆工程于2015年10月30日竣工验收，平远县五指石生态停车场工程和五指石生态旅游产业园集散广场及购物街工程均于2016年9月16日竣工验收，平远县五指石生态旅游产业园贵妃湖环湖景区休闲带工程目前仍处于停工状态。原告（反诉被告）在平远县*********及地质博物馆工程、平远县五指石生态停车场工程和五指石生态旅游产业园集散广场及购物街工程的竣工验收备案材料中均予以签名盖章确认。原、被告共同确认广东山水漫画旅游发展股份有限公司就上述四项工程向原告（反诉被告）支付的监理费情况具体如下：2015年1月14日支付20000元、2015年5月26日支付20000元、2015年8月31日支付45000元、2015年10月28日支付10000元、2016年3月11日支付43480元、2017年2月27日支付114016元、2017年6月21日支付50000元。以上合计共支付监理费302496元。另查明，2016年11月21日，江西省丰和营造集团有限公司更名为丰和营造集团股份有限公司；2018年3月29日，广东山水漫画旅游发展股份有限公司更名为广东五指石旅游产业股份有限公司。

一审法院认为，原、被告之间签订的《建设工程监理合同》合法有效，双方应根据合同约定全面履行各自义务。关于涉案工程的监理费问题。根据原、被告签订的四份《建设工程监理合同》约定，按最后结算的建筑安装工程费的1%/1.5%收取监理费。原告（反诉被告）主张除被告（反诉原告）提交的两份《工程造价审核报告》中已审核造价的工程之外还有部分涉案工程未纳入报告中进行审核，但其在庭审中未能予以具体说明尚有哪些工程未定价，且未提供证据予以证明未纳入《工程造价审核报告》的工程的最后建筑安装工程费具体为多少，其应承担举证不能的不利后果，故对该主张不予支持，本案仅处理已审定造价的工程所涉监理费。被告（反诉原告）主张仅按《工程造价审核报告》中土建审定造价进行计算监理费，但根据原告（反诉被告）提交的竣工验收备案资料和第三人丰和营造公司庭审中的陈述，原告（反诉被告）对涉案工程的土建和安装工程均有进行监理，故应以《工程造价审核报告》审定总造价计算监理费。根据原、被告双方《建设工程监理合同》约定，五指石生态旅游产业园集散广场及购物街工程的监理费应为4763857.38元×1.5%=71457.86元，平远县*********及地质博物馆工程的监理费应为9199635.95元×1%=91996.36元，平远县五指石生态停车场工程的监理费为8939760.02元×1%=89397.6元，以上合计监理费共252851.82元；关于平远县五指石生态旅游产业园贵妃湖环湖景区休闲带工程的监理费，根据原、被告双方约定，首付款50000元，最后付款支付时间为工程的竣工验收时，现被告（反诉原告）已先行支付首付款50000元，平远县五指石生态旅游产业园贵妃湖环湖景区休闲带工程目前处于停工状态，已施工的工程部分未进行建筑安装费结算，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间亦未解除关于平远县五指石生态旅游产业园贵妃湖环湖景区休闲带工程《建设工程监理合同》，故原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）支付关于平远县五指石生态旅游产业园贵妃湖环湖景区休闲带工程的监理费的条件尚未成就，不予处理。综上，被告（反诉原告）仍应支付给原告（反诉被告）的监理费为252851.82元+50000元-302496元=355.82元。被告（反诉原告）庭审中主张已支付监理费325426元中的22930元，其未提交证据证明已支付该笔监理费22930元，且原告（反诉被告）亦不予认可，故不予采信。综上，被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）退回监理费用46738.83元的请求，不予支持。另外，关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）开具发票的主张，该义务未在双方签订的《建设工程监理合同》中予以约定，且不属于民事案件调整范围，故不予处理。

关于逾期未付监理费的利息问题。从庭审查明的情况来看，被告（反诉原告）支付的监理费并不完全明晰具体支付的为哪项工程费用，存在各项工程监理费混淆的情况，无法认定具体哪项工程的监理费逾期，因此一审法院酌定未支付监理费的逾期之日为平远县五指石生态停车场工程和五指石生态旅游产业园集散广场及购物街工程的竣工之日即2016年9月16日，此后支付的监理费均应支付相应逾期付款利息，故其逾期付款利息为114016元×4.75%×164天（即2016年9月16日至2017年2月27日）÷365天+50000元×4.75%×278天（即2016年9月16日至2017年6月21日）÷365天+355.82元×4.75%×1191天（即2016年9月16日至变更其诉讼请求之日2019年12月20日）÷365天=4297.43元。

关于被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）交付整套监理文件资料的问题。根据原、被告双方签订的《建设工程监理合同》第二部分通用条件中第2.5条“监理人应按专用条件约定的种类、时间和份数向委托人提交监理与相关服务的报告”和第三部分专用条件中第2.5条“监理人应提交报告的种类（包括监理规划、监理月报及约定的专项报告）、时间和份数，按通用条款规定”的约定可见，在其双方签订的合同中并未明确原告（反诉被告）作为监理人应提交的报告具体有哪些，故对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）交付整套监理文件资料的反诉请求，不予支持。

关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付反诉原告违约损失64216元的问题。从原告（反诉被告）提交的竣工验收备案材料来看，原告（反诉被告）在涉案已竣工工程的验收材料中均予以签名并盖章确认，且被告（反诉原告）在原告（反诉被告）提供监理服务期间未对原告（反诉被告）的监理工作提出异议，应视为原告（反诉被告）已按合同约定完成监理工作，同时，被告（反诉原告）亦未提供证据证明涉案工程工期延误系由原告（反诉被告）造成，被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）支付违约损失，证据不足，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）广东五指石旅游产业股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）深圳市深龙港建设监理有限公司监理费355.82元和逾期付款利息4297.43元；二、驳回原告深圳市深龙港建设监理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告广东五指石旅游产业股份有限公司的全部反诉请求。本案本诉受理费7028元，减半收取3514元（本诉原告已预交），由本诉原告深圳市深龙港建设监理有限公司负担3489元，由本诉被告广东五指石旅游产业股份有限公司负担25元并于判决书生效之日起十日内径行支付给本诉原告深圳市深龙港建设监理有限公司；反诉受理费2519元，减半收取1259.5元（反诉原告已预交），由反诉原告广东五指石旅游产业股份有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，本案属建设工程监理合同纠纷。本案二审争议焦点为：1.应如何确定涉案工程的监理费及是否存在逾期利息；2.五指石公司要求深龙港公司交付整套监理文件资料及承担违约损失依据是否充分。

关于应如何确定涉案工程的监理费及是否存在逾期利息的问题。根据五指石公司与深龙港公司签订的《建设工程监理合同》，监理酬金是按最后结算的建筑安装工程费的1%／1.5%计算监理费。深龙港公司上诉主张其在除了由丰和营造公司施工的建筑安装工程外，还在其他项目上提供了监理服务，要求五指石公司提供除建筑安装工程外的其他全部工程造价，或者按照五指石公司提供给平远县住房与城乡规划建设局的备案造价计算监理费。因深龙港公司未提供充足依据，其提出的监理费收取方式也与《建设工程监理合同》的约定不符，故对其上诉意见不予支持。一审根据《工程造价审核报告》和《建设工程监理合同》的约定，确定已完成竣工验收的平远县*********及地质博物馆工程、平远县五指石生态停车场工程、五指石生态旅游产业园集散广场及购物街工程的监理费总额为252851.82元，结合五指石公司已付监理费情况，认定五指石公司尚欠深龙港公司监理费355.82元，依据充分，计算准确。关于逾期利息问题，根据查明的事实，涉案工程先后于2015年10月30日、2016年9月16日竣工验收，故可确定2016年9月16日为涉案监理费的最终付款期限。同时，双方在《建设工程监理合同》中还确定了逾期付款利息的的计算方式，一审法院依据五指石公司的付款日期及金额，按照合同约定，认定五指石公司尚欠逾期利息4297.43元未支付给深龙港公司并无不当，予以维持。此外，关于五指石公司上诉要求深龙港公司开具工程发票的问题，纳税是每一个纳税义务人应尽的义务，双方当事人均可向税务部门申请开具发票，差别在于税款由谁承担的问题。因双方签订的《建设工程监理合同》中没有约定，则应按税法有关规定执行，故对五指石公司的诉请不予支持。

关于五指石公司要求深龙港公司交付整套监理文件资料及承担违约损失依据是否充分的问题。双方签订的《建设工程监理合同》并未明确监理人应当提交的具体监理文件资料的名称或者种类，以及各类资料应当提交的时间。涉案工程经过竣工验收后，双方因监理费的支付产生分歧，现五指石公司在诉讼中主张深龙港公司应当向其交付共18类监理文件资料，依据不足。五指石公司还称深龙港公司疏于监理涉案工程的施工进度，导致涉案工程延误，要求深龙港公司承担五指石公司的可期待利益损失，但未提供证据证明涉案工程的延误原因归于深龙港公司，故对其诉请不予支持。

综上所述，深龙港公司、五指石公司提出的上诉请求均依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9547元，由深圳市深龙港建设监理有限公司负担7028元，由广东五指石旅游产业股份有限公司负担2519元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖庆浪

审判员　　周展明

审判员　　曾柳青

二〇二〇年四月十六日

书记员　　江　逸