某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区日喀则市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）藏02民终133号 上诉人（原审原告）：**，男，1971年4月9日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市城关区。 委托诉讼代理人：***，西藏雪成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1977年5月28日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市城关区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1991年9月5日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：***，西藏**（林芝）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川渝新宏基建设工程有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段666号1栋13楼1310号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市中闻（重庆）律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人**、***、四川渝新宏基建设工程有限公司（以下简称渝新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区江孜县人民法院（2022）藏0222民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人**和被上诉人***的委托代理人***、被上诉人渝新公司的委托诉讼代理人***通过远程视频形式参加诉讼。本案现已审理终结。 **的上诉请求：1．请求撤销（2022）藏0222民初143号民事判决。2．本案诉讼费用由**、***、渝新公司承担。事实及理由：一、**曾在2021年1月5日就本案案涉工程向一审法院提起劳务合同纠纷诉讼，一审判决后，**不服提起上诉。二审法院认定**与**系建设工程施工合同关系，**的身份是案涉工程的实际施工人，应当按照其完成的工程量主张工程款，据此二审法院驳回了**的诉讼请求。**于2022年6月13日向一审法院提起诉讼，根据（2021）藏02民终88号生效民事判决书中查明和确认的事实可认定**是本案案涉工程的实际施工人。两个诉讼的案涉工程是同一个工程项目。**主体适格，一审法院驳回诉请理由不合理。二、本案案涉工程现已完工并投入使用，但各被上诉人之间拒不结算，**迫于无奈向法院提起诉讼。**向一审法院提出工程总造价的鉴定申请，其中也包括了**所做的工程量。但一审法院不同意鉴定，对**完成的工程量没有进一步查明，也没有要求**与**等人进行结算并审理查明相关事实和证据，仅以双方未做结算就驳回诉请。 **辩称，一审查明事实清楚，合法。请求依法驳回上诉。 ***辩称，一审认定事实存在瑕疵但判决正确请求维持。 渝新公司辩称，一审判决认定事实正确，请求维持原判。 一审法院认定事实：渝新公司中标案涉工程后，将工程的部分劳务分包给***，***又将劳务分包给**、**又将劳务分包给**。**（甲方）与**（乙方）签订书面《劳动合同》，双方约定：乙方所需完成施工图纸设计（除装修）的所有土建劳务，乙方负责小型机具、木方、木板、钢管、龙门吊等需用的大小型耗材，承包价为房建每平方700元，硬化25元每平方，亭子1.5万／个，付款方式分三次付款，即乙方进场后付总价的20％，主体做完付50％，工程完工后一个月内付清全部。目前案涉工程已竣工验收合格并正在投入使用。**于2021年1月5日向一审法院起诉**及渝新公司支付材料款、机械工具费、厨房用品及个人工资共计207,840元，做出一审判决后，**不服提起上诉，经日喀则市中级人民法院二审审理认定合同双方系建设工程施工合同关系，**的身份为案涉工程实际施工人，**的诉求证据不足为由，撤销了（2021）藏0222民初3号民事判决，驳回了**的全部诉讼请求。 另查明，截至目前各方当事人针对案涉工程未进行过结算。 一审法院认为：综合双方诉辩主张，一审归纳争议焦点为：1．**是否为案涉工程实际施工人？2．**主张有无事实和法律依据？3．各方责任的认定；4．是否涉及重复诉讼的问题？针对争议焦点，一审法院作如下评析：一、关于**是否为案涉工程实际施工人的问题。实际施工人是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将工程转包或者违法分包给第三人的，实际完成施工义务的第三人就是实际施工人。工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。渝新公司承包案涉工程后，将工程部分劳务分包给***，***又将劳务分包给**、**将所有土建劳务（除装修外）以大清包形式承包给**，由**组织人员对案涉工程进行施工建设。（2021）藏02民终88号生效民事判决书中，认定**的身份为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为人民法院发生效力的裁判所确认的基本事实。故**主张自己系案涉工程实际施工人的事实，一审法院予以确认。对于**确认其是案涉工程的实际施工人的诉讼请求，一审法院不予支持。理由如下：根据民事诉讼理论，民事诉讼分为确认之诉、给付之诉、形成之诉三种类型。其中确认之诉是指当事人请求法院确认某种民事法律关系是否成立、存在或有效的一种诉讼类型。理论通说认为，民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的一个概念，是指建设工程施工领域中的建筑资质借用合同关系、转包合同关系、违法分包关系等合同法律关系之下的一方合同主体。即使当事人自认为是某建设工程的实际施工人，其能提起确认之诉的也只能是请求确认资质借用合同关系、转包关系、违法分包关系是否成立、是否有效。工程由谁实际施工完成的，是基于签订并履行资质借用合同、转包合同、分包合同所形成的客观事实，需要根据证据作出判断，是属于事实认定；而双方当事人之间构成何种合同法律关系，该法律关系是否成立、是否有效则是在查明事实的基础上根据法律规定作出的法律性质判断。事实是法律关系产生的基础，法律关系是对事实法律性质上的判断。认定事实是民事诉讼裁判的基础和前提，**的诉讼请求是否成立是裁判的结果。因此，**请求确认其为履行案涉工程的实际施工人，不符合民事诉讼的规定，其该诉讼请求一审法院予以驳回。二、关于**主张**支付1,200,000元工程款，有无事实与法律依据的问题。一审法院认为，无论是**还是***、**均没有相应的施工资质，渝新公司中标项目后将案涉工程部分劳务分包给无相应资质的个人，根据《民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效，故认定该建设工程施工合同无效；《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。目前，案涉工程现已竣工验收合格，**有权主张其工程价款，但各方当事人针对案涉工程款并未进行结算，**也未提交各方均确认的工程款结算的证据，仅凭**上述证据及单方结算单，不足以证明被告方尚欠**工程款1,200,000元的事实，**的举证不足，根据相关法条规定应承担不利的法律后果，故其诉讼请求，本院不予支持。三、关于各方责任认定及是否涉及重复诉讼的问题？**现有证据不足以证明欠款事实，故对争议焦点3、4问题，一审法院暂不予认定。综上所述，**的诉讼请求不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回**的全部诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人未向法院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，双方案涉依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案诉争法律事实发生在民法典施行之前，依法应当适用当时的法律以及司法解释进行审理。一审法院适用《中华人民共和国民法典》审理并作出判决不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，二审中本院仅围绕上诉请求进行审理，对于当事人没有提出上诉的请求，本院不予审理。 本院认为，2020年5月**与**签订一份《劳动合同》，该份劳动合同约定对案涉工程土建部分以大清包的形式承包给**，还约定施工材料及其相关设备的提供、工程单价、付款方式及期限等，故，本案系建设工程施工合同纠纷。结合（2021）藏02民终88号民事判决，可以认定案涉工程施工中存在肢解分包的情形，因此**与**之间形成的事实分包合同关系违反了法律和法规的强制性规定，应属无效。“实际施工人”系无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，渝新公司作为承包人违法对案涉工程肢解后分包，无施工资质的**从**处分包案涉部分工程进行施工，故，对**实际施工人的身份一审法院认定正确，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”如若本案中案涉合同经竣工验收合格，**作为实际施工人，其因案涉工程的投入已经物化为建设工程，因此，**有权依照上述法律规定主张工程款。但**要求**、***、渝新公司向其支付1,200,000元工程款的主张，未提供相应证据加以证明，庭审中对工程款的构成**亦无法说清，所提供的《劳动合同》及（2021）藏02民终88号民事判决书根本无法证明该待证事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，在民事诉讼过程中，法庭认定案件事实时，只能以双方当事人提交的证据和发表的质证意见为基础。如果当事人负有举证责任却无法充分、有效地举证证明其主张，那么该当事人主张的事实，就不能被认定为案件的法律事实。故，**理应承担举证不能的法律后果。 综上，**的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审法院的判决执行；二审案件受理费15,600元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　格桑次仁 审 判 员　旺　　加 审 判 员　张　　亮 二〇二三年七月十三日 法官助理　扎　　桑 书 记 员　米***