江苏建兴建工集团有限公司与盐城市大丰区行政审批局行政批准、行政合同等二审行政判决书

江苏省盐城市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）苏09行终331号

上诉人（原审原告）江苏建兴建工集团有限公司，住所地盐城市大庆东路8号。

法定代表人**强，该公司董事长。

委托代理人朱广东、乐涛，上海市海华永泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）盐城市大丰区行政审批局，住所地盐城市大丰区飞达东路100号。

法定代表人张锦存，该局局长。

出庭负责人潘焕毅，该局党委委员。

委托代理人胡明明，该局法制科科长。

委托代理人仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。

原审第三人泰和（大丰）食品有限公司，住所地盐城市大丰区大丰港港区C2区。

法定代表人卢蓉菁，该公司董事长。

委托代理人施博洋，该公司办公室主任。

原审第三人上海国际招标有限公司，住所地上海市延安西路358号美丽园大厦14楼。

法定代表人童静，该公司董事长。

委托代理人沈斌，该公司部门副经理。

原审第三人无锡中粮工程科技有限公司，住所地无锡市惠河路186号。

法定代表人赵永进，该公司总经理。

委托代理人张福钊，该公司员工。

原审第三人郑州一建集团有限公司（原郑州市第一建筑工程集团有限公司），住所地郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街6号。

法定代表人段利民，该公司董事长。

委托代理人牛明健，河南言亮律师事务所律师。

上诉人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴建工公司）诉被上诉人盐城市大丰区行政审批局（以下简称大丰行政审批局），原审第三人泰和（大丰）食品有限公司（以下简称泰和公司）、上海国际招标有限公司（以下简称上海招标公司）、无锡中粮工程科技有限公司（以下简称中粮公司）、郑州市一建集团有限公司（以下简称郑州一建）撤销行政行为一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，案涉泰和公司新建30万吨储备粮库建设项目施工图设计、采购、施工工程通过招投标方式选定工程承包人，于2018年9月25日在盐城市××区公共资源交易平台发布招标公告。泰和公司系招标人，上海招标公司系招标代理机构，建兴建工公司、中粮公司、郑州一建均对案涉工程项目进行了投标。2018年11月2日评标委员会完成评标，推荐的三名中标候选人分别为：第一中标候选人河南工大设计研究院、第三人郑州一建联合体；第二中标候选人第三人中粮公司、浙江国泰建设集团有限公司联合体；第三中标候选人国粮武汉科学研究设计院有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司联合体。

2018年11月7日，建兴建工公司以案涉项目第一中标候选人郑州一建财产被冻结，因此河南工大设计研究院、郑州市第一建筑工程集团有限公司不具备第一中标候选人资格为由向上海招标公司、泰和公司投诉，投诉函中载明：郑州一建分别被河南郑州市管城回族区人民法院作出的（2018）豫0104财保167号民事裁定书，裁定冻结、查封2736948.29元财产；河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105财保359号民事裁定书，裁定冻结、查封185088.5元财产。泰和公司、上海招标公司收函后，于同年11月8日共同对建兴建工公司进行了答复，答复主要内容为：案涉项目招标文件中规定的“财产被接管或冻结”引自《工程建设项目施工招标投标管理办法》第二十条第三项的规定，该规定的完整表述是“投标人没有处于被责令停业、投标资格被取消，财产被接管、冻结、破产状态”。也即，财产被接管、冻结需要达到与被责令停业、投标资格被取消或破产相当的状态，处于该状态下的投标人失去承担招标项目的能力。建兴建工公司提供的数份裁定书显示郑州一建被冻结或查封的财产为2922036.79元，仅为其现有净资产很小一部分，再加上联合体河南工大设计研究院净资产，上述冻结或查封的资产所占比例更小，未使第一中标候选人达到与被责令停业、投标资格被取消或破产相当的状态，其剩余资产足以确保其履行该项目，故不应据此作否决处理。2018年11月13日，建兴建工公司再次向大丰行政审批局对案涉项目投诉，投诉信主要内容为：被举报投诉人为郑州一建、中粮公司，认为郑州一建、中粮公司存在财产被冻结或者查封的情形，因此应废除被举报投诉人郑州一建、中粮公司的中标候选人资格，并依法纠正招标过程中的违法行为。同年11月22日，原盐城市××区公共资源交易管理办公室向建兴建工公司作出《关于对建兴建工公司举报信的回复》，回复主要内容为：上海招标公司在收到建兴建工公司的投诉函后，开展了调查并作出了回复。在回复前暂停了招投标活动，案涉项目的中标通知书是在对建兴建工公司异议函回复后发出的。郑州一建不存在应当作出否决处理的情形。对于中粮公司，因建兴建工公司发给上海招标公司的异议函中，并未提及对中粮公司的异议，根据规定，对评标结果提起的投诉应当先在规定的异议期内提出，否则，投诉不予受理。故对于建兴建工公司的主张均不予支持。建兴建工公司对该回复不服，遂诉至原审法院。

此外，根据2017年度郑州一建年度审计报告显示，郑州一建净资产为635043679.89元。

另查明，审理期间，盐城市大丰区人民政府进行机构改革方案，不再保留盐城市××区公共资源交易管理办公室牌子，相关职能自2019年2月21日起由大丰行政审批局承担，故本案被告由盐城市××区公共资源交易管理办公室变更为大丰行政审批局。

原审法院认为，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条规定，各级发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、水利、交通运输、铁道、商务、民航等招标投标活动行政监督部门，依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》（国办发［2000］34号）和地方各级人民政府规定的职责分工，受理投诉并依法做出处理决定。被告大丰行政审批局作为被盐城市大丰区政府确定的受理与查处招标、采购交易中投诉、举报职责的职能部门，具有查处辖区内的违法招投标活动的法定职责。

一、关于原告建兴建工公司的起诉是否属于行政诉讼受案范围，原告建兴建工公司是否有权提起本案行政诉讼的问题。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条第一款、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条均规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的，有权依法向有关行政监督部门投诉。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十五条规定，当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。故原告建兴建工公司虽不是案涉项目的中标候选人，但作为案涉项目的投标人，其基于投标人身份有权对招投标活动中的违反法律规定的行为进行投诉。同时，无论原告建兴建工公司是直接向被告大丰行政审批局投诉，还是以盐城市公共资源交易管理办公室转交举报信的方式投诉，都不改变原告建兴建工公司投诉的性质，被告大丰行政审批局收到原告建兴建工公司的举报信后应当按照《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的规定进行处理，原告建兴建工公司对被告大丰行政审批局作出的处理决定不服的，依据上述规定其有权提起行政诉讼。

二、关于被告大丰行政审批局作出的回复是否符合法律规定的问题。

（一）被告大丰行政审批局对原告建兴建工公司投诉第三人郑州一建所作的回复是否符合法律规定。对第三人郑州一建的投诉主要争议在于如何理解案涉项目招标文件总则3.4.10中规定的投标人不得存在财产被接管或冻结。原审法院认为，从招标文件中对投标人不得存在的11项情形的规定来看，该11项禁止情形主要是对投标公司的履约能力、信誉能力以及与招标代理机构、招标方等是否存在利害关系方面作出的相应规定。而涉及到财产被冻结的原文表述是“3.4.10财产被接管或冻结的”，与该条规定相类似的情形为“3.4.8被责令停业的”“3.4.9被暂停或取消投标资格的”，上述三种情形均是对投标公司履约能力的规定。那么，关于投标人财产被冻结的理解就应将其与其他两种情形进行综合比较、考量，而不应该对该条款人为割裂、片面的解读，认为只要存在财产被冻结，不论冻结金额和程度即不具有投标资格。从文义分析，财产被接管或冻结，接管和冻结是并列的两项情形，也就是说因财产被冻结而取消投标资格的应当是投标公司财产被冻结所造成的法律后果达到了财产被接管所造成的法律后果，即丧失履行合同的能力。根据第三人郑州一建2017年度年报审计报告来看，即使是按原告建兴建工公司主张的冻结金额，其所占比例不到第三人郑州一建净资产1%，显然对第三人郑州一建的履约能力未造成实质性的影响。在财产被冻结未能造成履约不能的情形下，直接否决第三人郑州一建的投标，不符合立法本意。综上，根据原告建兴建工公司所举内容，被告大丰行政审批局经过调查，对第三人郑州一建的相关情况向原告建兴建工公司作出的回复，该内容并无不当。

（二）被告大丰行政审批局对原告建兴建工公司投诉第三人中粮公司所作的回复是否符合法律规定。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条第二款规定，就本条例第二十二条、四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。原告建兴建工公司所投诉的事项属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十四条规定的对评标结果有异议，因此应当按照规定先向招标人即第三人泰和公司提出异议，在原告建兴建工公司向第三人泰和公司提出的异议函中并未涉及到第三人中粮公司。根据《工程项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条第（六）项的规定，投诉事项应先提出异议没有提出异议的，不予受理。故被告大丰行政审批局对原告建兴建工公司就第三人中粮公司的投诉作出的回复并无不当。

综上，被告行政审批局在收到原告建兴建工公司提交的举报信后，已根据法律规定，依法作出了答复，该答复符合法律规定，故对原告建兴建工公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告江苏建兴建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告江苏建兴建工集团有限公司负担。

建兴建工公司不服一审判决，提起上诉称，1.一审判决认定事实错误。一审法院对第三人郑州一建已经出现三起财产被冻结的客观事实的情况下，仍然认为其符合“资质与合格条件的要求”。案涉项目招标文件关于“资质与合格条件的要求”第3.4条明确规定：“投标人不得存在下列情形之一”，而第3.4.10条明确规定：“财产被接管或冻结的”的情形就属于该情形之一，评标委员会应当否决第三人郑州一建投标。一审判决却结合另外两种情形来理解“资质与合格条件的要求”，不但认定事实错误，而且曲解法律。2.一审判决未适用《中华人民共和国招标投标法》第26条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第51条第三款的规定，属于适用法律不当。另外，上诉人在一审时以证据形式提交了“苏建规字[2013]4号”《江苏省房屋和市政基础设施工程施工招标评标办法》第六条第四款的规定，一审判决对此完全不提及，也属于适用法律错误。综上，请求二审撤销一审判决;撤销被上诉人大丰行政审批局作出的《关于对江苏建兴建工集团有限公司举报信的回复》;诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人大丰行政审批局答辩称,1.我局具有答复的主体资格。2019年2月21日，《盐城市××区机构改革方案》，不再保留区公共资源交易管理办公室牌子，相关职能由区行政审批局承担。故自2019年2月21日起，原区公共资源管理办公室职能由区行政审批局承担。2.我局的“回复”不具有可诉性。上诉人诉请应驳回。我局的“回复”在程序上是对举报信进行的答复，不在行政诉讼的受理范围。上诉人提出的投诉是按照层级监督及信访程序流转到我局，因此上诉人的投诉不符合法律规定，在法律性质上应属于举报。我局的“回复”在内容和格式上不适用《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十二条的规定，上诉人的举报不是基于维护自身利益，而是对行政机关依法行使职权的监督，行政机关对于此类举报所作的处理，与举报人自身合法权益没有直接关系，故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。3.上诉人自身也存在多起财产被法院冻结的情形，其行为与诉求自相矛盾。4.上诉人被多家法院列为失信被执行人，无中标候选人资格，其起诉缺乏诉的利益。综上，请求二审法院判决驳回上诉人的诉请。

原审第三人泰和公司、上海招标公司、中粮公司、郑州一建均未提交书面答辩意见。

当事人在一审审理期间提出的证据、依据，原审法院已随卷移送本院。本院对事实、证据的认定与原审法院一致。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条第一款、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条均规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的，有权依法向有关行政监督部门投诉。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十五条规定，当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。本案中，上诉人建兴建工公司作为案涉项目的投标人，其基于投标人身份有权对招投标活动中的违反法律规定的行为进行投诉。上诉人认为对照案涉项目招标文件总则3.4.10中规定，投标人不得存在财产被接管或冻结的情形，而原审第三人郑州一建已经出现三起财产被冻结的情况，故其不符合“资质与合格条件的要求”。本院认为，从招标文件中对投标人不得存在的11项情形的规定来看，该11项禁止情形主要是对投标公司的履约能力、信誉能力以及与招标代理机构、招标方等是否存在利害关系方面作出的相应规定。而涉及到财产被冻结的原文表述是“3.4.10财产被接管或冻结的”，与该条规定相类似的情形为“3.4.8被责令停业的”、“3.4.9被暂停或取消投标资格的”，上述三种情形均是对投标公司履约能力的规定。那么，关于投标人财产被冻结的理解就应将其与其他两种情形进行综合比较、考量，而不应该对该条款人为割裂、片面的解读，认为只要存在财产被冻结，不论冻结金额和程度即不具有投标资格。根据第三人郑州一建2017年度年报审计报告来看，即使是按上诉人建兴建工公司主张的冻结金额，其所占比例不到第三人郑州一建净资产1%，显然对第三人郑州一建的履约能力未造成实质性的影响。故被上诉人大丰行政审批局经过调查，对第三人郑州一建的相关情况向原告建兴建工公司作出的回复，该回复并无不当。

综上，上诉人建兴建工公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人江苏建兴建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　红

审判员　吕　红

审判员　李星星

二〇一九年九月二十九日

书记员　钱　璐