深圳市南方迪奥机电设备有限公司与中国五冶集团有限公司与深圳弘法寺建设工程施工合同纠纷民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）深中法房终字第15号

上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市南方迪奥机电设备有限公司。

上诉人（原审被告、反诉原告）：中国五冶集团有限公司。

原审第三人：深圳弘法寺。

上诉人深圳市南方迪奥机电设备有限公司与上诉人中国五冶集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法民三初字第826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：一、2006年4月28日深圳市南方迪奥机电设备有限公司（以下简称迪奥公司）和中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）签订了一份《深圳市仙湖弘法寺宿舍分包合同》，合同约定，五冶公司将深圳市仙湖弘法寺宿舍水、电、消防、强弱电安装工程分包予迪奥公司，分包方式为包材料、包人工、包工期、包质量、包安全、包进度，分包范围包括但不限于本项目施工图纸范围内的水、电、消防、强弱电安装施工、五冶公司指定的工作以及因工程需要而必须完成的相应工作；竣工日期为2006年8月20日（其中包含节假日）；合同价款为合同总价为固定包干价，单价为建筑面积每平方米171.55元，建筑面积最终以竣工图为准按实结算（如遇设计变更须出具五冶公司和监理单位认可的有效书面资料方可办理结算）；工程质量确保合格，力争优良，迪奥公司必须严格按照相关的国家和地方的规范标准以及合同的规定进行施工；在各分部分项工程完成后，工程具备隐蔽条件的，迪奥公司应在提出的验收时间前24小时以书面形式通知五冶公司现场代表，由五冶公司现场代表组织监理工程师、业主代表、政府之间部门进行验收，验收合格，工程师在验收记录上签字后，迪奥公司方可进行隐蔽和施工，验收不合格，迪奥公司在工程师和五冶公司规定的时间内整改，整改后按上述步骤重新验收；迪奥公司保修期为竣工后一年或按国家的相关规定执行，在保修期内，按照本合同中其分包范围的内容，承担本工程的保修责任且须随叫随到，如迪奥公司不予配合，五冶公司有权另请第三方单位进场维修，支付第三方的维修费用为迪奥公司所留的保修金；工程款的支付为迪奥公司在当月20日前报本月的结算表格，五冶公司现场经营主管在5个工作日审核完并报公司总部审核且经表格中要求的公司各部门负责人签字后予以支付迪奥公司的工程款；五冶公司在收到业主相应付款后按审核后的款项支付当月进度款的70%；工程竣工后一个月内付至总价的97%，余3%作为质量保修金，在保修期满后7个工作日内付清；迪奥公司必须达到本合同所规定的工程质量要求，如在质量上造成缺陷，五冶公司视情况的严重性决定是否找第三方进行修整，第三方或迪奥公司自行修整的费用由迪奥公司承担；另外，合同还约定了双方其他一些权利义务。

二、2006年6月12日五冶公司向迪奥公司发出了”关于弘法寺宿舍楼施工合同外增加工程管理费用函”，称深圳弘法寺宿舍楼工程，迪奥公司与五冶公司签订的水电施工合同以外所有增加水电工程，五冶公司决定以以下方式计取施工管理费用：建设单位要求五冶公司在弘法寺宿舍楼工程以外需要增加的水电工程，五冶公司安排给迪奥公司具体施工，质量要求按施工规范规定执行；所有增加工程的结算方法迪奥公司按照增加工程内容以预决算的形式上报五冶公司审查，五冶公司上报建设单位核实；所增加水电工程造价经建设单位审定、核实后，五冶公司向迪奥公司收取增加工程施工管理费18%，其他款支付给迪奥公司；迪奥公司与五冶公司签订的水电施工合同内，如在施工期间更改，有增加或减少部分，以《2003深圳市安装工程消耗量标准》定额取费方法按实结算。迪奥公司方的施工负责人冯某于2006年6月18日签收该份函件。

三、合同签订后，迪奥公司对合同约定的工程进行了施工，五冶公司陆续向迪奥公司支付了人民币2009000元，迪奥公司对这部分款项出具了收款收据。2008年10月25日迪奥公司法定代表人张某和五冶公司方的代表李某、黄某在深圳市罗湖区莲塘街道人民调解委员会莲塘警民联调工作室因工程款之事进行调解，双方协议：1、工程总结算价为人民币2255773.43元，其中五冶公司已减去迪奥公司的施工管理费、让利费共人民币97264.04元；2、五冶公司财务总支付工程款人民币2401000元，其中迪奥公司财务出具单据实收款是2009000元，迪奥公司前经理冯某收据收条五冶公司款项人民币392000元；3、以上内容双方已核实无误；4、关于冯某所收款项待找到冯某核实以后再议；另，有关管理费让利之事双方拿出证据再说。在调解之后的当日，双方签订了”深圳弘法寺宿舍楼水电工程结算清单”，清单显示，水电施工合同内的工程款扣除相关款项后，迪奥公司应实收工程款人民币1726002.806元；施工合同以外的水电增加工程费用总计人民币651130.42元，五冶公司收取施工管理费及让利扣除人民币97264.0458，扣除五冶公司代付迪奥公司税金人民币24091.82554元，施工合同以外的水电增加工程迪奥公司实际应收工程款人民币529774.5487元。在此结算清单中，双方对五冶公司是否应收取施工管理费及让利18%扣除人民币97264.0458存有争议，对其他的结算事项不存异议。清单中注明水电施工合同以内未履行消防验收。

四、2009年3月9日深圳市公安局消防局对深圳市仙湖弘法寺A、B栋宿舍楼竣工消防进行了验收，并出具了消防验收合格的意见。

五、深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法刑初字第2410号刑事判决书，查明冯某为迪奥公司业务经理，代表迪奥公司与五冶公司签订合同，分包深圳弘法寺宿舍水、电、消防、强弱电安装工程，工程开工后，一直负责工程管理，同时收取工程款。判决书认定：由冯某经手而没有交回迪奥公司的8笔人民币39.1万元可以分为三部分，其中第二笔（支付汤某工地维修费的58000元）的58000元在五冶公司的明细表中明确标明是支付汤某的工程款，这也得到了汤某本人的证实，因此这笔款显然不是五冶公司向迪奥公司支付的工程款。另外，该判决认定了冯某在收取了人民币64000元工程款并未交回迪奥公司，属于利用职务上的便利将本单位数额较大的财务非法占为己有，应当以职务侵占罪追究刑事责任，其犯罪数额为人民币64000元。

六、在本案一审庭审中，冯某出庭作证，称在弘法寺宿舍水电、消防工程中，在项目收尾时，涉及到施工开凿的吊洞、开槽等修补工作，经与迪奥公司商量，把这块工作交给了汤某施工，当时谈好人工费为人民币58000元，最后结算为人民币51000元。当初由于迪奥公司没钱，汤某又急着要钱，后经与迪奥公司商量，并经五冶公司同意，从五冶公司处拿了人民币51000元现金，汤某写了人民币51000元的收条给冯某，当时冯某给五冶公司承诺，此款应从迪奥公司扣除，后由迪奥公司补收据。

七、五冶公司反诉主张迪奥公司在施工中无法保证施工质量，工程存在很大的质量问题，经向迪奥公司发出质量问题的整改联络函，迪奥公司未进行维修，深圳弘法寺（以下简称弘法寺）自行请人进行了维修，产生了大量的维修费用，已经直接从五冶公司的工程款中扣除。五冶公司向本院提交弘法寺的三份费用报销单，报销部门为基建办，其中2008年8月7日为宿舍楼消防自动报警整改宿舍楼弘法大楼消防编码调试，金额为人民币66000元，赵某在上面签字”合同内容完成”；2009年1月8日为宿舍楼消防整改、验收（按合同二次支付），金额为人民币140000元，赵某在上注明”从中五冶协议（2008年6月10日）中扣除”；2009年4月19日为一期工程宿舍楼消防整改，金额为人民币36610元。

弘法寺出具情况说明，2006年1月15日弘法寺将宿舍工程交由五冶公司施工，并签订了合同。因为宿舍楼消防设施存在问题，迟迟得不到解决，我寺自行请人进行了维修，分别于2008年8月7日发生了费用66000元，2009年1月8日发生费用人民币140000元，2009年4月19日发生费用人民币36610元，以上三笔费用共计人民币242610元。宿舍工程的水电和消防于2009年3月9日验收通过，本项目验收通过后保质期为一年。以上三笔维修费用质保期满时从应付五冶公司质保金中扣除，目前弘法寺与五冶公司结算预付款均已结束。

赵某系弘法寺基建办工作人员，其出庭作证称，2008年8月7日发生了费用66000元，是属于弘法大楼的消防整改。2009年1月8日发生费用人民币140000元是属于宿舍楼的消防整改项目，但是并不属于迪奥公司施工图纸以内消防工程，迪奥公司已经完成了合同约定的工程。2009年4月19日发生费用人民币36610元和宿舍楼工程也没有关系。

八、2008年6月2日、6月25日、7月17日五冶公司向迪奥公司发出的三份关于质量问题的联络函，内容为灯具质量差，没有按规定安装；雨水污水管需分流、需提供水管电线电缆等检测报告、有些房间的灯具、热水器、脸盆、排气扇灯坏掉等，并要求迪奥公司安排人员认真检查整改。

九、五冶公司原名称为中国第五冶金建设有限公司，2009年12月23日经核准，名称变更为中国五冶集团有限公司。

迪奥公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、五冶公司立即支付迪奥公司工程款人民币280037.49元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2008年10月25日起暂计至2011年4月24日止约为58807.87元），暂合计为人民币338845.36元；2、由五冶公司承担本案的诉讼费用。

对此，五冶公司提起反诉，请求：1、迪奥公司支付因工程质量问题给五冶公司造成的损失（暂定）共计242610元；2、迪奥公司支付本案全部诉讼费用。

原审法院认为，迪奥公司和五冶公司所签订的《深圳市仙湖弘法寺宿舍分包合同》是双方当事人真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应全面履行。本案的争议焦点为：1、五冶公司是否可以收取施工管理费及让利18%，在工程款中扣除人民币97264.0458元？2、案外人汤某所收取人民币51000元是否属于五冶公司支付迪奥公司的工程款？3、迪奥公司所施工的工程是否存在五冶公司反诉所主张的质量问题？

对于第一个争议焦点，原审法院认为，双方经过结算，双方确认总工程款为人民币2645707.96元，双方均无异议的扣除款项为人民币292670.46元，双方确认五冶公司支付给迪奥公司，并且迪奥公司开具了收据的款项为人民币2009000元。现双方的争议为五冶公司是否可以收取施工管理费及让利18%从而在工程款中扣除人民币97264.05元？对此，原审法院认为，五冶公司主张收取施工管理费及让利18%的工程属于《深圳市仙湖弘法寺宿舍分包合同》以外的水电增加工程，五冶公司在2006年6月12日向迪奥公司发出了”关于弘法寺宿舍楼施工合同外增加工程管理费用函”，称迪奥公司与五冶公司签订的水电施工合同内容以外所有水电增加工程，决定以以下方式计取施工管理费用：建设单位要求五冶公司在弘法寺宿舍楼工程以外需要增加的水电工程，五冶公司安排给迪奥公司具体施工，质量要求按施工规范规定执行；所增加水电工程造价经建设单位审定、核实后，五冶公司向迪奥公司收取增加工程施工管理费18%，其他款支付给迪奥公司。迪奥公司负责该工程冯某签收了该份函件，并且在之后的施工中，五冶公司将增加的水电工程安排给迪奥公司施工，迪奥公司也实际进行了施工。且不论迪奥公司的施工负责人在签收该份函件时是否表示同意该函件的内容，从双方实际上已经履行了该份函件的内容来看，双方应当对该份函件不持异议。虽然在深圳市罗湖区莲塘街道人民调解委员会莲塘警民联调工作室调解时双方表明”有关管理费让利之事双方拿出证据再说”，但在之后，双方签订的《深圳市弘法寺宿舍楼水电工程结算清单》中对于扣款事项予以了确认，并进行了扣减。五冶公司收取施工管理费及让利18%系双方通过约定，并且也已经履行，该行为并不违反法律的规定。故五冶公司主张应当在总工程款中扣减收取施工管理费及让利18%人民币97264.05元，理由成立，原审法院予以采纳。迪奥公司请求五冶公司支付这一部分工程款，理由不成立，原审法院不予支持。

对于第二个争议焦点，对于案外人汤某所收取人民币51000元是否属于五冶公司支付迪奥公司的工程款？对此，原审法院认为，汤某所收取的人民币51000工程款，系在迪奥公司承包五冶公司的弘法寺宿舍楼工程过程中，应迪奥公司工程负责人冯某的要求，案外人汤某为迪奥公司完成了一定的工程，而在支付工程款时，由五冶公司支付给了人民币51000元给冯某，由冯某又支付给案外人汤某。冯某在出庭作证时说明此款应当是由迪奥公司来出，让五冶公司先垫付，迪奥公司之后再补收据。从以上证言可以看出，五冶公司此笔款项实际上是以支付给迪奥公司的工程款的名义，预先支付给冯某，再由冯某交给案外人汤某，后再由迪奥公司向五冶公司补开收据。故此款应当属于五冶公司向迪奥公司支付的工程款。深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法刑初字第2410号刑事判决书中虽然有”58000元在五冶公司的明细表中明确标明是支付汤某的工程款，这也得到了汤某本人的证实，因此这笔款显然不是五冶公司向迪奥公司支付的工程款”的表述，但是并未说明该款支付的缘由，且该款最终支付给了汤某，对冯某职务侵占罪的数额并未影响。故迪奥公司主张上述刑事判决书中认定该笔款不是五冶公司向迪奥公司支付的工程款，理由不成立，原审法院不予采纳。五冶公司支付给冯某，冯某又支付给案外人汤某的工程款人民币51000元，应当属于五冶公司向迪奥公司支付的工程款。

对于第三个争议焦点，原审法院认为，五冶公司反诉主张迪奥公司完成的工程存在质量问题，其向原审法院提交的证据有2008年6月2日、6月25日、7月17日五冶公司向迪奥公司发出的三份通知书，通知书的内容为灯具质量差、没有按规定安装、雨水污水管需分流、需提供水管电线电缆等检测报告、有些房间的灯具、热水器、脸盆、排气扇灯坏掉等，并要求迪奥公司安排人员认真检查整改。迪奥公司则主张这些项目均属消耗品，并且迪奥公司已经进行了维修，故不能证明迪奥公司所完成的工程存在质量问题。双方在此之后于2008年10月25日签订的”深圳弘法寺宿舍楼水电工程结算清单”，双方并未对上述质量问题提及，也未注明因质量问题需扣减的款项，结合这一事实，原审法院对迪奥公司主张已经对上述通知书所列的项目进行了维修的主张，原审法院予以采纳。另外，五冶公司认为迪奥公司施工的工程存在质量问题，弘法寺扣除了五冶公司的部分工程款，并向原审法院提交了三份弘法寺的费用报销单，用以证明弘法寺扣除了五冶公司报销单上数额的款项。对此，原审法院认为，第一张报销单时间为2008年8月7日，项目为消防自动报警的整改、弘法大楼消防编码，金额为人民币66000元。首先，该整改不能证明是迪奥公司所分包的工程所产生的费用；其次，双方在2008年10月25日签订的”深圳弘法寺宿舍楼水电工程结算清单”，双方并未对上述质量问题提及，也未注明需扣减上述的款项；再次，证人赵某在庭审作证时也说明该工程与迪奥公司施工的工程没有关系。故对五冶公司主张此笔扣款属于迪奥公司施工工程的质量问题所产生的费用，原审法院不予采纳。第二张报销单为2009年1月8日宿舍楼消防整改、验收（按合同二次支付），金额为人民币140000元，首先五冶公司未提交证据证明该工程是否属于迪奥公司所分包的工程之内的工程；再者，证人赵某在庭审时作证也说明该工程并未包括在迪奥公司分包工程之内的工程，而是五冶公司向迪奥公司提供的图纸之外的工程。综合上述情况，该消防整改、验收所产生的费用并不能说明是迪奥公司分包的工程存在质量问题而造成的整改产生的费用。五冶公司主张该款项系迪奥公司工程质量问题所造成的弘法寺整改，从而扣除了五冶公司的款项，证据不充分，理由不充分，原审法院不予采纳。第三张报销单为2009年4月19日，一期工程宿舍楼消防整改，金额为人民币36610元，首先2009年3月9日深圳市公安局消防局对深圳市仙湖弘法寺A、B栋宿舍楼竣工消防进行了验收，并出具了消防验收合格的意见。在此之后在发生的费用，并不能说明是迪奥公司施工的工程存在质量问题从而整改所产生的费用。并且证人赵某庭审时的证言也说明了该整改所产生的费用，并不属于迪奥公司施工的范围，迪奥公司已经按照合同及图纸完成了其所承包的工程。在案件审理中，五冶公司提出对迪奥公司所施工的工程质量进行司法鉴定，后又申请撤回司法鉴定的申请。在此，五冶公司应对其主张的迪奥公司施工的工程存在质量问题承担举证不能的责任。

综上所述，迪奥公司在完成其所分包的深圳市仙湖弘法寺宿舍水、电、消防、强弱电安装工程以及水电施工合同内容以外所有水电增加工程后，五冶公司应当按约向迪奥公司支付工程款。经双方确认总工程款为人民币2645707.96元，五冶公司已支付给迪奥公司且迪奥公司已开收据双方无异议的款项为人民币2009000元，扣除双方均无异议的扣除款项人民币292670.46元，以及扣除施工合同以外水电增加工程收取施工管理费及让利18%人民币97264.05元，扣除五冶公司向冯某支付，冯某又支付给汤某的工程款人民币51000元，再扣除五冶公司向冯某支付的，被深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法刑初字第2410号刑事判决书认定为五冶公司向迪奥公司支付的工程款的款项人民币64000元，五冶公司尚有人民币131773.45元工程款未支付给迪奥公司。迪奥公司请求五冶公司支付工程款，理由部分成立，原审法院予以支持。因五冶公司未按期向迪奥公司支付工程款，迪奥公司请求五冶公司按照中国人民银行同期贷款款利率支付该款自2008年10月25日起的利息，理由成立，原审法院予以支持。五冶公司主张迪奥公司施工的工程存在质量问题，并且不进行任何维修工作，从而弘法寺自行请人维修后，扣除了五冶公司的上述费用的主张，证据不充分，理由不成立，原审法院不予采纳。五冶公司反诉请求迪奥公司支付因工程质量问题给五冶公司造成的损失人民币242610元，理由不成立，原审法院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百二十八条之规定判决：一、五冶公司应自本判决生效之日起十日内向迪奥公司支付所欠的工程款人民币131773.45元及其利息（利率按照中国人民银行同期贷款款利率计付，自2008年10月25日起计算至支付之日止）。二、驳回迪奥公司的其他诉讼请求。三、驳回五冶公司的反诉请求。案件本诉受理费人民币6383元，由迪奥公司负担人民币3901元，五冶公司负担人民币2482元。反诉费人民币2470元，由五冶公司负担。

上诉人迪奥公司不服一审判决，向本院提起上诉，称：一审判决认定事实错误，证据不足，且适用法律错误。一、一审判决查明的”在调解之后的当日，原、被告双方签订了《结算清单》”这一事实错误，从而错误地将《调解协议》与《结算清单》视为二份独立相悖、有先后签订时间顺序的结算文书，最终错误地认定迪奥公司在《结算清单》上的签字即确认了扣减管理费及让利，错误地否认了迪奥公司与五冶公司在”是否应扣减管理费及让利”一事上最终达成的”拿出证据再说”的合意，从而作出了错误的判决。《调解协议》是迪奥公司、五冶公司针对迪奥公司不同意按照《结算清单》中”扣减18％的管理费及让利”之争议而形成的最终合意，《调解协议》中”双方拿出证据再说”是对《结算清单》中所列的扣减18％的管理费及让利的更正。双方在达成调解时同时签署了《调解协议》与《结算清单》这二份文件。因此，《结算清单》并非是迪奥公司与五冶公司间最终的结算书。1、关于出现《调解协议》的前因后果。通过对比《调解协议》与《结算清单》的内容，可知：二份文件仅就应否”扣减18％的管理费及让利”存在不一致的表述。《结算清单》显示为：应扣减18％的管理费及让利；而《调解协议》显示为：应否扣减由双方拿出证据论。而二份文件是在同一天的下午签订的。事实上，2008年10月25日上午，迪奥公司不同意《结算清单》中”扣减18％的管理费及让利”这一主张而拒绝在《结算清单》上签字，双方因此产生争议并报警致莲塘派出所，在莲塘派出所的警民联调室进行了调解，最终于当日下午就应否扣减管理费及让利之争议事项达成了《调解协议》中”双方拿出证据再说”的合意。2、关于《调解协议》与《结算清单》的形成时间。根据这二份文书签署的时间，表明是同一天即2008年10月25日签订的。事实上，迪奥公司与五冶公司是在达成调解协议时同时签署了这二份文书。一审法院庭审时发问迪奥公司：”结算清单是签订于调解协议之前还是之后”迪奥公司据事实回答为先签调解协议，后签结算清单。一审法院由此认定《结算清单》的签订是迪奥公司对扣减管理费及让利的认定，显然一审主审法官在庭审发问时误导了迪奥公司，最终以”后面的约定否认前面的约定”之观点作出以上之错误认定。因为《调解协议》与《结算清单》是二份文件，签字时肯定存在几十秒钟或几分钟的时间差，迪奥公司根据一审法官的问话据实回答。但却因这几十秒钟内的时间差导致了一审判决作出了以签订在后的《结算清单》为双方最终合意的认定。迪奥公司只能反复申明：《调解协议》的出现是因为迪奥公司不同意《结算清单》上的”扣减管理费及让利”之结算，迪奥公司因为双方达成了《调解协议》才愿意在《结算清单》上签字。反之，如果迪奥公司先签《结算清单》，接受《结算清单》，何来《调解协议》呢3、在同时签订的《结算清单》与《调解协议》存在不一致时，一审法庭也应审查产生该权利义务的相关证据文件，来查明是否应扣减管理费及让利。因《结算清单》的权利义务也是根据迪奥公司与五冶公司之间的合同而产生的，更何况双方本来就有”拿出证据再说”的协议。因此，请二审法官能客观地根据迪奥公司与五冶公司间的相关合同或协议来认定迪奥公司应否支付五冶公司18%的管理费及让利。4、调解协议经调解委达成的，协议为特殊合同，不得擅自变更。二、一审判决将五冶公司单方制作的《关于弘法寺宿舍楼施工合同外增加工程管理费用函》，错误地认定成双方协议，从而作出了错误的判决。1、《关于弘法寺宿舍楼施工合同外增加工程管理费用函》系由五冶公司单方制作的函件，并非与迪奥公司间就涉案工程达成的协议。因此，不管该函件上是谁签收的，函件的任何内容，对迪奥公司均不具有约束力。2、冯某的签名，不能认定为是迪奥公司的签收。首先，冯某随时都可以在五冶公司制作的该函件上签上自己的名字；其次，冯某因迪奥公司的举报而被扣留，并因构成职务侵占罪被判处刑罚。由此对迪奥公司心存恨意；且冯某与五冶公司间曾存在业务关系，因此，其言行不具可信度及证明力，其签名更不能认定为是迪奥公司的行为；再次，该文件的制作时间是2006年6月份，而根据迪奥公司提供的增加工程的签证单，增加工程都发生在2007年1月以后。因此，五冶公司发函时，根本不存在增加工程一说。3、该函件并非合同，不存在一审判决书中认定的”双方已实际履行”的事实，而《调解协议》就是迪奥公司不接受该函件内容的有力证据，也否定了一审法院武断作出的”双方已实际履行”、”对该函件不持异议”的推定。因此，五冶公司单方制作的函件不能视为双方间的合同，否则任何一方均可以快递的方式发出函件，从而达到产生合同权利义务的法律后果。三、一审判决仅凭一名因此工程而被判处刑罚的证人证言，就推翻了已生效的刑事判决书查明认定的事实，错误地认定五冶公司支付汤某的工程款系迪奥公司支付汤某的工程款。一审法院的这一认定，显然违背了《民事诉讼法》第六十七条、最高人民法院关于《民事证据规定》第九条中生效法律文书可作为证据的法律规定。1、深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法刑初字第2410号刑事判决书第六页第二自然段中明确地认定了”58000元在五冶公司的明细表中明确标明是支付给汤某的工程款，这也得到了汤某本人的证实，因此这笔款显然不是五冶公司向迪奥公司支付的工款项”。该判决已明确认定了该款项是五冶公司支付给汤某的工程款，而非五冶公司支付给迪奥公司的工程款。一审判决认定该判决”未说明该款支付的缘由”，是理解能力的问题还是公平正义之称偏离了公正呢2、冯某囚犯职务侵占罪，于2010年4月1日被判处有期一年五个月，而职务侵占的款项正是该涉案工程的款项。因迪奥公司是冯某因犯职务侵占罪的报案人，证人冯某对迪奥公司一直存有仇恨心理。因此冯某的证言不具可信度及证明力。事实上，迪奥公司与汤某间并不存工程承包关系，又何来支付其工程款呢况且，根据（2009）深宝法刑初字第2410号刑事判决书，并不能将冯某所有的行为都认定为是迪奥公司的行为。一审判决仅依据冯某的证言就推翻生效刑事法律文书认定的事实，显然证据不足，适用法律错误。综上，一审判决在同时形成的《结算清单》与《调解协议》内容不一致时，无任何他证就认定迪奥公司负有支付五冶公司18％的管理费及让利，证据不足；且仅凭一被判决刑罚的证人之证言就推翻了生效法律文书查明认定的事实，显然违背了相关法律法规的规定，导致作出了错误的判决。请求：1、撤销（2011）深罗法民三初字第826号民事判决第一、二项；2、改判五冶公司支付迪奥公司工程款人民币280037．49元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2008年10月25日起计至支付之日止）；3、由五冶公司承担本案一、二审的诉讼费用。

迪奥公司于二审法庭调查时补充上诉意见如下：调解协议是在双方及在调解下达成的，有关规定人民调解协议是特殊的合同，双方不能擅自变更或解除，因此该人民调解协议的效力是高于结算清单的。

针对迪奥公司的上诉，五冶公司答辩称：一审关于事实的认定客观、公正，2006年4月28日双方签订了深圳市仙湖弘法寺宿舍分包合同，将工程分包给迪奥公司，同年6月12日，五冶公司向迪奥公司发出函，内容载明五冶公司与迪奥公司签署的弘法寺弘法寺宿舍工程合同以外，所有增加的工程及其施工量经过单位核实以后，扣除18%的工程管理费，其余款项增加给迪奥公司，现场负责人签收了函件也履行了函件上的，对工程进行了施工，迪奥公司未对该函件提出异议，也没有说不认可，即代表其认可该函件内容，因此其在上诉状中所称的对其不具备约束力是不成立的；二、2008年10月25日，双方签署了《结算清单》共2页，双方在结算书每页下方盖章签字确认，一审也确认了以上事实，且工程结算时间晚于深圳市莲塘派出所出具的调解协议。在2008年10月25日双方存在争议，但双方经过调解以后已经达成一致，这是符合逻辑的，迪奥公司在上诉状中忽略了该点，推翻结算内容，显然不符合逻辑，也不是客观真实的，一审法院判决事实清楚，并无不妥。另，一审关于案外人汤某收取的款项应当视为迪奥公司所收工程款的判决，适用法律正确。

上诉人五冶公司不服一审判决，向本院提起上诉，称：原审法院未能查明案件事实，理由如下：

一、迪奥公司施工存在严重质量问题，证据确凿，事实清楚，给五冶公司造成的损失显而易见。迪奥公司在履约过程中，因自身原因无法保证质量完成履约，工程遗留很大的质量问题。五冶公司于2008年6-7月间向迪奥公司多次发出关于质量问题的整改联络函，要求迪奥公司尽快进行整改和维修。但是迪奥公司一直置之不理，未进行任何维修工作。由于迪奥公司迟迟不派人整改和维修消防设施的质量问题，因此弘法寺对消防系统自行请人进行了维修，产生了大量的维修费用。其中，2008年8月7日的维修费用66000元，2009年1月8日的维修费用140000元，2009年4月19日的维修费用36610元，以上共计242610元，已经由弘法寺直接从五冶公司的工程款中扣除，给五冶公司造成了极大损失。以上事实五冶公司已向法庭提交了大量证据佐证，但是在（2011）深罗法民三初字第826号判决书中，原审法院却认为（判决书第17页第七行）：”原、被告双方在此之后于2008年10月25日签订的‘深圳弘法寺宿舍楼水电工程结算清单’，双方并未对上述质量问题提及，也未注明因质量问题未扣减的款项，结合这一事实，本院对原告主张已经对上述通知书所列的项目进行了维修的主张，本院予以采纳。”五冶公司认为，未在”深圳弘法寺宿舍楼水电工程结算清单”中列明因质量问题扣减的款项，并不能证明迪奥公司施工没有质量问题，也不能证明未给五冶公司造成损失。事实上，虽然未在”深圳弘法寺宿舍楼水电工程结算清单”中列明因质量问题扣减的款项，但弘法寺实际上却分别于2008年8月7日、2009年1月8日以及2009年4月19日因为迪奥公司的施工质量问题发生维修费用并对五冶公司进行了扣款，共计242610元，这是实际发生的损失，理应由迪奥公司承担。

二、弘法寺于2008年8月7日、2009年1月8日以及2009年4月19日因质量问题共发生维修费用共计242610元，此款项已经从五冶公司的工程款中直接扣除。

1、针对2009年1月8日的”宿舍楼消防整改、验收（按合同二次支付），金额为人民币140000元”的报销单，上面由弘法寺施工负责人赵某注明”从五冶协议（2008.6.10）中扣除”。该笔款项原审法院认为（判决书第17页倒数第二行）：”首先被告未提交证据证明该工程是否属于原告所分包的工程之内的工程；再者，证人赵某在庭审时也作证工程并未包括在原告分包工程之内的工程，而是被告向原告提供的图纸之外的工程。综合上述情况，该消防整改、验收所产生的费用并不能说明是原告分包的工程存在质量问题而造成的整改产生的费用。被告主张该款项系原告质量问题所造成的弘法寺整改，从而扣除了被告的款项，证据不充分，理由不充分，本院不予采纳。”但是，首先在该份报销单上已经载明”宿舍楼消防整改、验收（按合同二次支付），金额为人民币140000元”，而涉诉工程的宿舍消防大楼整改等工作内容是包含在迪奥公司的施工范围之内的，这是双方签订的分包合同中明确约定的，是毋庸置疑的事实。其次，五冶公司的证人冯某也在证人证言中确认了这笔费用所涉及的工程范围是属于迪奥公司的分包工程范围之内的。另外值得注意的是，在五冶公司的询问中，证人赵某承认该笔款项所涉及的施工范围是包含在迪奥公司的施工范围之内的，证言前后矛盾，不足以采信。因此五冶公司认为，该笔款项所涉及的施工范围是包含在迪奥公司施工的范围之内的，因此发生的质量维修费用，理应由迪奥公司承担！

2、针对2008年8月7日的金额为66000元的报销单以及2009年4月19日金额为36610的报销单，其真实性也被弘法寺以及证人赵某认可，也确实为因迪奥公司施工质量问题造成的维修费用，给五冶公司造成了损失，理应由迪奥公司承担付款责任。

综上所述，原审法院（2011）深罗法民三初字第826号判决书中关于迪奥公司施工质量问题对五冶公司造成的损失的事实查明不清，判决错误。因此五冶公司请求：1、撤销（2011）深罗法民三初字第826号民事判决书中的第三项判决即”驳回被告中国五冶集团有限公司的反诉请求”的内容，并改判迪奥公司支付五冶公司因施工质量问题造成的损失共计242610元；2、本案上诉费用由迪奥公司承担。

针对五冶公司的上诉，迪奥公司答辩称：我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于涉案工程不存在质量问题及其提供的相关报销与我方工程无关的相关认定有事实与法律依据，所作出的判决主要是涉案工程不存在问题且一审时其也未提供证据证实，五冶公司提交了三份凭证，而该三份凭证与涉案工程毫无关系，而对迪奥公司所承包工程的范围有设计图等为证，其单据均发生在2009年之前，相关规定也可证明其超过了诉讼时效。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。迪奥公司与五冶公司签订的《深圳市仙湖弘法寺宿舍分包合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定其有效，适用法律正确，双方均应严格履行。当事双方对总工程款2645707.96元、应扣款292670.46元、已付款2073000元无异议，本院对前述款项予以确认。对合同外增加工程是否应扣除施工管理费18%的问题，本院认为，因合同外增加的水电工程与当事双方原分包合同项下的水、电、消防、强弱电安装工程具有相关性，案外人冯某作为迪奥公司的施工现场负责人，签收五冶公司《关于弘法寺宿舍楼施工合同外增加工程管理费用函》的行为为基于其职务的代表行为，应视为迪奥公司收到该函件。迪奥公司随后亦完成增加的水电工程并与五冶公司进行结算。虽然双方于2008年10月25日就增加工程是否应扣除18%的施工管理费发生争议，但迪奥公司并未提供证据证明其在2006年6月18日至2008年10月25日的长达两年多时间里就该扣减约定提出过异议，故对其上诉主张，本院不予支持。对案外人汤某所收51000元是否属于迪奥公司已收款项的问题，本院认为，结合汤某出具的收条、证明、冯某所作的证人证言，及深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法刑初字第2410号刑事判决书所查明的事实，原审法院认定汤某从冯某处承接工程，并从五冶公司处收取51000元工程款有充分证据支持，本院予以确认。五冶公司按照迪奥公司施工现场负责人冯某的要求，向具体施工人员直接支付工程款，应视为其向迪奥公司支付的工程款。迪奥公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。如迪奥公司认为汤某领取该款项没有合法依据，可另循合法途径解决。对工程是否存在质量问题需要扣减维修费的问题，本院认为，五冶公司虽提供了费用报销单，证明其已被弘法寺扣减相关费用，但该三份费用报销单所载内容是否属于迪奥公司分包工程范围无法确定，五冶公司在2008年10月25日与迪奥公司进行结算时亦未提出扣减主张。案外人赵某作为弘法寺的工作人员，参与涉案工程，并代表弘法寺签署多份文件，其在一审出庭作证时明确表示前述三笔费用与迪奥公司无关，原审法院综合各项证据驳回五冶公司的诉求，认定事实清楚，本院予以确认。五冶公司的上诉主张均不成立，本院予以驳回。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费11322元，由深圳市南方迪奥机电设备有限公司负担6383元，中国五冶集团有限公司负担4939元。

本判决为终审判决。

审　判　长　龚　　　　萍

代理审判员　唐　　　　毅

代理审判员　朱　　　　宽

二〇一三年三月十八日

书　记　员　廖冉冉（兼）

附录相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定

（一）证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符；

（二）证据与本案事实是否相关；

（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；

（四）证据的内容是否真实；

（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。

第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据

（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

（三）存有疑点的视听资料；

（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。