青岛电气设备有限公司、和记黄埔地产（青岛）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁02民终3327号

上诉人（原审原告）：青岛电气设备有限公司，住所地青岛市即墨区。统一社会信用代码：91xx57。

法定代表人：丁国华，董事长。

委托诉讼代理人：贺群培，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：和记黄埔地产（青岛）有限公司，住所地青岛市市**。统一社会信用代码：91xx2N。

法定代表人：周伟淦，董事长。

委托诉讼代理人：刘年群，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：吴婧，山东德衡律师事务所律师。

上诉人青岛电气设备有限公司（以下简称电气设备公司）因与被上诉人和记黄埔地产（青岛）有限公司（以下简称和记黄埔青岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初351号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年3月30日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人电气设备公司的委托诉讼代理人贺群培、被上诉人和记黄埔青岛公司的委托诉讼代理人吴婧、刘年群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

电气设备公司上诉请求：依法撤销青岛市市北区人民法院做出的（2021）鲁0203民初351号裁定书，指定青岛市市北区人民法院继续审理该案。事实和理由：2013年5月10日，电气设备公司与和记黄埔青岛公司签订了和黄小港湾改造项目风貌区10KV商业用电配套工程（青岛项目--8地块）建设工程施工合同，合同总价为人民币14513402.69元，期间和记黄埔青岛公司已付8134000元，尚欠6379402.69元，电气设备公司曾多次催要，和记黄埔青岛公司迟迟借口拖延。为此，电气设备公司曾于2017年1月诉至一审法院，请求判令和记黄埔青岛公司支付剩余工程款项，庭审时和记黄埔青岛公司以电气设备公司未能按照合同约定的产品品牌及规格履行合同为由拒付剩余款项，一审法院于2018年12月做出了（2017）鲁0203民初679号民事判决书，以电气设备公司未能按照合同约定履行全部义务为由驳回了电气设备公司的诉讼请求。电气设备公司不服，于2019年2月向青岛市中级人民法院提出了上诉，上诉审理期间，在青岛中级法院民一庭主办法官的主持下，双方当事人于2019年8月21日达成按照合同约定的主要产品品牌格及型号予以重新更换全部电缆义务后，和记黄埔青岛公司予以支付剩余款项，电气设备公司撤回上诉的调查调解笔录（详见笔录）。当时电气设备公司许诺，重新更换电缆产生的费用由电气设备公司自行承担，无需和记黄埔青岛公司承担。随即电气设备公司依照该笔录达成的约定义务，重新组织安排资质施工单位，采购了合同约定的产品品牌及型号规格，马不停蹄的进行施工，并报请电力部门审批手续后于2019年11月13日全部更换完毕，完成了合同约定的全部电缆更换义务。之后，电气设备公司要求和记黄埔青岛公司付款，和记黄埔青岛公司又再次失约，否定了其同意更换产品的约定，不予付款。为此，电气设备公司无奈。于2020年3月向一审法院提起诉讼，在一审法院民一庭长达五个月之久先后三次的诉前调解，质证开庭程序的最后一次庭审调查中，案件主办人员告知电气设备公司该案重新诉讼不符合法律规定，应按照一事不再理的法律规定让电气设备公司撤回诉讼，告知电气设备公司应按照审判监督程序针对（2017）鲁0203民初679号生效判决提起再审或申诉，勒令电气设备公司当庭撤回诉讼。撤诉后，次日电气设备公司前往一审法院审判监督庭交涉此案，经过汇报研判后告知电气设备公司，一审法院做出的因未完成合同主要义务为由驳回诉讼请求的（2017）鲁0203民初679号初审判决书并无不当，不能按照审判监督程序提起再审或申诉，应依照电气设备公司与和记黄埔青岛公司上诉期间在中级法院民一庭达成的那份调查调解笔录为依据，构成了新的事实理由和证据，完全属于重新提起诉讼审理的案件，让电气设备公司重新提起诉讼。2020年10月10日电气设备公司收到一审法院发出的（2020）鲁0203民初7842号准许撤诉裁定书后，电气设备公司遂于2020年12月1日再次向一审法院重新提起诉讼并准予立案。现一审法院民一庭原该案主办法官受理后仍以该案属于一事不再理的规定裁定驳回了电气设备公司起诉。电气设备公司认为，该案在市北法院初审做出的（2017）鲁0203民初679号判决书，电气设备公司不服，提出上诉，需要说明的是：合同在履行过程中，电缆型号、品牌的不对称，并非电气设备公司的主观故意，初审的判决书中和记黄埔青岛公司也提到过是和记黄埔青岛公司主管总工程师田志国（已被开除），用其岳母张梅芳开设的公司（青岛正益源电力配套有限公司）强势与电气设备公司签订电缆施工铺设工程合同，青岛正益源电力配套有限公司施工铺设电缆根本就不允许电气设备公司知晓，才导致品牌、型号的不对称，电气设备公司纯属无辜。上诉的过程中在中级法院主办法官主持下重新达成了新的更换电缆、完成合同主要义务及付款的笔录约定，属于在原有的事实基础上又形成了新的事实法律依据，完全符合重新起诉的审理范畴，一审法院该案主办人不能一味着认为诉讼标的额度相同就属重复起诉，草草的把该案定性一事不再理就裁定驳回起诉，实属不当，电气设备公司的此次起诉是建立在上诉二审法院审理时达成的重新完成更换合同约定型号、品牌电缆的义务并付款笔录新的事实证据基础上提起诉讼的，并非乱用诉权重复起诉无理取闹的不当之诉。一审法院裁定驳回起诉，给电气设备公司的维权路上增加了极大的讼累，甚至无法实现维权，同样，也纵容了毫无诚信的和记黄埔青岛公司一方。因此，电气设备公司不服该驳回起诉的裁定。

和记黄埔青岛公司辩称，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。电气设备公司先后三次向一审法院起诉和记黄埔青岛公司，前后三个案件中，原被告双方完全一样，诉讼请求完全一样，属于同一案件事实和同一标的。关于电气设备公司要求和记黄埔青岛公司支付工程款6379402.69元的请求，在（2017）鲁0203民初679号案件中，一审法院已经进行审理并作出驳回电气设备公司诉讼请求的生效判决。

电气设备公司向一审法院起诉请求：1、判令和记黄埔青岛公司支付剩余工程款6379402.69元并承担由此而造成的经济损失；2、诉讼费由和记黄埔青岛公司承担。

一审法院经审查认为，本案诉讼与(2017)鲁0203民初679号民事诉讼的当事人、诉讼标的、诉讼请求相同，而(2017)鲁0203民初679号民事判决已经发生法律效力，电气设备公司就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉，构成重复起诉，依法应予驳回起诉。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，裁定：驳回电气设备公司的起诉。案件受理费56456元，待裁定书生效后退还电气设备公司。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院作出(2017)鲁0203民初679号民事判决后，电气设备公司不服该判决，曾向本院提出上诉，即本院（2019）鲁02民终5544号案，该案审理过程中，本院于2019年8月21日组织双方当事人进行证据和事实核对并形成书面调查笔录，该调查笔录载明：“?（即主审法官）2019年7月5日现场勘验后，本院要求上诉人（即电气设备公司）15日内将50电缆更换为95电缆，现在是否更换完毕?上（即电气设备公司）：将小港线K1至配电室已敷设好的电缆，联系调度停电接头，恢复完毕，达到正常使用。小港线K4-2至配电室的电缆，经现场管道疏通勘察原预埋的备用管路自地下车库至售楼处之间已坍塌，目前正在向电力部门申请更改线路，变更电缆的走向，但因周期较长，初步估算电力部门审批完毕需要两个月，我方将竭尽全力争取在最短的时间与电力部门协调，尽早完成审批通过的手续，从而将本次更换电缆的合同履行义务全部完成。被（即和记黄埔青岛公司）：8月13日下午上诉人已将港湾K1至8号地块配电室敷设好95电缆，尚未连接接头，未通电，将来另一路电缆更换完后，一起通电。小港线K4-2至配电室的电缆的确发现管路坍塌的问题，昨天上诉人已经向我们提出解决方案，我们也已向总部汇报，目前尚未决定。?双方目前能否对工程造价进行初步审核，以便于案件尽早审结?上：我们同意。被：目前更换电缆的走向还不确定，需要有关部门审批，因此只能在实际更换完毕后双方再做决算。?被上诉人（即和记黄埔公司）何时向上诉人支付剩余工程款?被：电缆更换完毕，双方共同确定工程范围和工程量，计算出剩余工程款后，及时向上诉人支付。”

本院认为，从本院（2019）鲁02民终5544号案件审理过程中双方当事人于2019年8月21日形成的书面调查笔录内容看，就(2017)鲁0203民初679号民事判决所认定的电气设备公司未依约履行全部合同义务问题，电气设备公司已经着手进行更换、继续履行合同义务，和记黄埔青岛公司亦同意在电气设备公司实际更换完毕且双方共同确定工程范围和工程量后支付剩余工程款，现电气设备公司以其已经更换完毕为由提起本案诉讼，系依据新发生的事实提起的诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民应当依法受理”的规定，一审法院应当受理本案。至于和记黄埔青岛公司辩称的电气设备公司并未完成约定的工程，应属于实体审理的范畴，并不构成一审法院驳回电气设备公司起诉的事由。综上，一审裁定驳回电气设备公司的起诉，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初351号民事裁定；

二、本案指令山东省青岛市市北区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈明明

审判员　　马　喆

审判员　　孙向东

二〇二一年四月十四日

法官助理王莉莉

书记员胡荣华

书记员于国英