太仓市华东钢结构有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终11020号

上诉人（原审原告）：太仓市华东钢结构有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇西郊，统一社会信用代码91320585735290950M。

法定代表人：张小平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶帅华，上海市金茂(昆山)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**。

委托诉讼代理人：朱向华，江苏令同律师事务所律师。

原审被告：***。

原审被告：昆山市蓬诚建设安装工程有限公司，住所地蓬朗镇蓬溪南路，统一社会信用代码913205837424813925。

法定代表人：沈惠根，该公司董事长。

上诉人太仓市华东钢结构有限公司（以下简称华东公司）因与被上诉人**、原审被告***、昆山市蓬诚建设安装工程有限公司（以下简称蓬诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆山市人民法院(2019)苏0583民初14639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华东公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判**承担连带清偿责任。事实和理由：(2016)苏0583民初16309号民事判决书确认**、***系父子关系，是蓬诚建设公司承包的银海公司工程的实际承揽人。**、***父子是该工程项目最终的受益者，而华东公司负责施工的钢结构项目是为该工程施工的一部分，其并不是受雇于***个人，故华东公司理应可以向两名工程实际承揽人主张权利。涉案的工程施工合同处虽仅有***的签字，但工程施工合同抬头处载明系蓬诚建设公司，而根据生效判决书可知***、**挂靠蓬诚公司建设了银海工程项目，故工程施工合同所涉的主体应为***、**。结合**、***的父子关系以及银海工程施工、工程款领取的实际情况，可以认定***有权代表**以项目部名义与华东公司签订涉案工程施工合同，**与***应对本案合同债务承担连带还款责任。***作为**的父亲，在昆山法院已有多起执行案件，名下无任何可供执行的财产，其与**被认定为银海公司工程项目的实际施工人后，**负责结算并收取工程款，***负责对外签署购买材料、分包部分工程项目等合同，华东公司有理由怀疑是其串通恶意规避责任。综上，请求依法改判。

**辩称：2014年工程风险承包抵押担保合同只有***一个人签名的，没有**的签名。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题解释（二）》第四条理解，第三人因拖欠租金或材料款提起的诉讼，理解与适用是因挂靠人对外拖欠租金或者材料款，第三人对挂靠人提起诉讼，或挂靠人以被挂靠人提起共同的诉讼，应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。如果挂靠人对外仅以自己的名义签订合同，根据合同相对性，应当以挂靠人为被告。如果挂靠人抗辩的是职务行为，则应追加被挂靠人为当事人以便查清案件事实，分清责任主体，即如果挂靠人对外明确是以被挂靠人的名义签订合同的，则应当以被挂靠人为共同当事人。本案中签订合同的主体是公司，同时也有***的签字。在诉讼过程中***是挂靠人，蓬诚公司是被挂靠人，对这两个主体**没有异议，但是**跟蓬诚公司之间没有挂靠协议。（2018）苏0583民初280号判决书认定风险承包协议是由**、***与蓬诚公司共同签订的，实际上**没有签订。综上，基于合同的相对性，**也不是实际的挂靠人，故不应该承担责任。

蓬诚公司辩称：**虽然没有跟蓬诚公司直接签订协议，但**在甲方银海公司处领取1328000元。根据（2016）苏0583民初16309号判决书，钱**应该要拿钱出来。

***未作答辩。

华东公司一审法院起诉请求：1.判令**、***支付剩余的工程款90000元，并支付逾期付款利息8229元(以9万元为基数，按年利率4.35%，自2017年8月2日起，暂计至起诉之日，要求计算至实际付款之日止)；2.判令蓬诚公司对上述工程欠款承担连带责任。3.诉讼费由**、***、蓬诚公司承担。

一审法院认定事实：2015年3月17日，蓬诚公司（甲方）与华东公司（乙方）签订工程施工合同，约定总包单位甲方银海塑料项目钢构件委托乙方制作、运输、安装。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，经甲、乙双方协商，达成以下协议，望共同遵守执行。一、工程地点：开发区星辉路北侧、环娄路东侧。二、工程范围：钢结构屋面制作、运输、安装(含预埋件、柱间支撑、水平支撑、防火涂料等，彩板上海宝钢板0.6厚，不锈钢天沟1.2厚)。三、承包范围：包工包料，包安全，包合格，包资料，包验收。四、合同总价：￥29万元。不受市场影响，一次性定价。七、付款方式：钢结构进场验收合格后付15万元。钢结构安装结束，安装彩板前付5万元。余款9万元，工程交工后两年内付清。该合同蓬诚公司盖章，***在合同上签字。2015年9月20日，工程取得单位工程竣工验收证明书。

合同签订后，华东公司进场施工，已经收到工程款20万元。

根据昆山市银海塑料制品有限公司（以下简称银海公司）与蓬诚公司、***、**建设工程施工合同纠纷一案(2018)苏0583民初280号中查明的事实，***、**承包银海公司发包的工程，***、**和银海公司签订《内部施工协议》在先，为了使无施工资质的***、**实际履行合同，银海公司与具备相应资质的蓬诚公司签订《施工补充协议书》以及《建设工程施工合同》示范文本，为了收取一定数额的管理费，蓬诚公司与***、**签订《2014年工程风险承包抵押担保合同》，工程竣工后发生质量问题，该案中银海公司申请对涉案工程质量、修复方案和修复造价进行鉴定，2018年6月14日南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具工程质量和修复方案鉴定报告。2018年12月17日，苏州正华工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，金额为756494.57元。其中涉及华东公司施工的一号厂房屋面质量问题为6.1.4轻钢屋盖，该部分对应的修复费用为13.屋面彩钢板拆除，造价4421.6元，14.型材屋面，造价23885.18元。

一审法院认为，华东公司与蓬诚公司、***签订的工程施工合同系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约履行。现工程已经完工，蓬诚公司与***应当支付工程款，扣除已经支付的20万元，蓬诚公司和***还需支付90000元。但因华东公司施工的钢结构产生质量问题需要修复，一审法院扣除修复费用28306.78元，综上蓬诚公司和***需要支付华东公司61693.22元。逾期付款利息从2017年9月21日起计算，华东公司主张按照年利率4.35%为标准，一审法院予以认定，计算至蓬诚公司和***实际付清之日。**并不是合同相对方，华东公司主张**承担责任没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、蓬诚公司和***于判决生效之日起十日内支付华东公司工程款61693.22元及利息（以61693.22元为基数，按照年利率4.35%为标准从2017年9月21日起计算至实际付清之日）。二、驳回华东公司的其他诉讼请求。案件受理费2256元，财产保全费1020元，合计3276元，由华东公司负担1342元，蓬诚公司、***共同负担1934元。

二审中，华东公司提交：（2020）苏05民终6939号民事判决书一份，证明在类似案件中苏州市中级人民法院已经认定**需要承担连带责任。

**质证意见为：真实性没有异议，关联性有异议。该判决书依据的（2018）苏0583民初字第280号判决书，该判决认定**、***共同签订2014年工程风险承包抵押担保合同，所以认定**是实际的挂靠人之一，而实际上该合同**并没有签订，该案**没有到庭参加诉讼。

**提交：2014年11月20日***与蓬诚公司签订的《2014年工程风险承包抵押担保合同》一份，证明挂靠蓬诚公司的主体只有***一人，**与蓬诚公司之间没有直接法律关系。

华东公司质证意见为：真实性没有异议，但是**据此就否其挂靠人身份没有依据，仍应该综合案件的情况来进行认定。一审法院结合本案证据及既往的其他案件中的生效判决内容，认定**是挂靠人，合法合理。另外，**对既往案件中认定的错误事实，既没有出庭抗辩，也未通过再审等手段进行救济，是对其权利的放弃，**不能因此来抗辩否认其挂靠人身份的事实。

二审中，另查明：(2018)苏0583民初280号、（2020）苏05民终1026号、（2020）苏05民终1037号案件中，均认定**、***挂靠蓬诚公司承接了涉案银海公司工程项目，***、**均为挂靠人。

二审经审理查明其他事实与一审相一致。

本院认为，（2018）苏0583民初280号民事判决书查明的事实可知，***是挂靠蓬诚公司承接银海公司厂房、配电房、门卫、泵房工程，***并不具备承接工程的资质，其将钢结构委托华东公司制作、运输、安装，并签订了《工程施工合同》，属于违法分包，应属无效。本案二审争议焦点在于**是否应当就华东公司主张的款项承担还款责任。**主张其并非案涉合同相对方，***才是实际承包人，**无需承担相应责任。但根据生效判决认定的事实可以明确***、**系涉案银海公司工程项目的实际施工人，本案诉争工程系银海公司工程项目中的一部分，故**以其并非实际工程承包人为由拒付相应款项的主张不能成立。虽案涉合同中并无**签字，但结合**与***系父子关系，且**已收取了银海公司支付的工程款，华东公司要求**与***共同对本案所涉债务承担还款责任的诉请应予支持。2014年11月20日***与蓬诚公司签订的《2014年工程风险承包抵押担保合同》中虽然没有**签字，但是此前***、**先与银海公司签订了《内部施工协议》，随即银海公司与具备相应资质的蓬诚公司签订《施工补充协议书》以及《建设工程施工合同》示范文本，后期**也收取了工程款，由此可见(2018)苏0583民初280号、（2020）苏05民终1026号、（2020）苏05民终1037号生效判决认定***、**均为挂靠人，依据充分，并无不当。被挂靠人蓬诚公司签订和履行合同的法律责任应由挂靠人***、**承担，蓬诚公司作为挂靠人承担连带责任。另，一审法院认定欠付工程款61693.22元，也无不当。

综上，华东公司的上诉请求成立，予以支持。一审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省昆山市人民法院(2020)苏0583民初14639号民事判决；

二、***、**于本判决书生效后十日内支付太仓市华东钢结构有限公司工程款61693.22元及利息（以61693.22元为基数，按照年利率4.35%为标准从2017年9月21日起计算至实际付清之日）。

三、昆山市蓬诚建设安装工程有限公司对***、**前述付款义务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2256元，财产保全费1020元，合计3276元，由***、**、昆山市蓬诚建设安装工程有限公司负担；二审案件受理费2256元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈维佳

审判员　　曾雪蓉

审判员　　卞干国

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　　山钰婷

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。