江苏鼎洲建设有限公司与江苏益诚建设工程咨询有限公司合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终189号

上诉人（原审原告）：江苏鼎洲建设有限公司，住所地在江苏省泰州市黄桥镇胜利东路18号。

法定代表人：徐志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵俊毅，江苏星之辰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏益诚建设工程咨询有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区新门口4号12幢。

法定代表人：朱恩元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙晋森，江苏致邦律师事务所律师。

上诉人江苏鼎洲建设有限公司（以下简称鼎洲公司）因与被上诉人江苏益诚建设工程咨询有限公司（以下简称益诚公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初5205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人鼎洲公司的委托诉讼代理人赵俊毅，被上诉人益诚公司的委托诉讼代理人孙晋森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎洲公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鼎洲公司一审诉讼请求，由益诚公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：首先，鼎洲公司原有证据足以证明，该公司于2015年2月9日出具的益诚公司退还10万元的证明是工作人员失误导致。一审法院认为鼎洲公司会计将江苏建发建设项目咨询有限公司（以下简称建发公司）10万元退款错误记账不符常理，但日常生活中的失误正是由于一些看似不合常理的行为而发生。同时，证人白某也陈述了当时建发公司应退款为何未被发现未记账，是因为公司时任总账会计正值工作调动，财务交接工作一段时间未能进行。另外，记账错误是在陈友荣因涉嫌职务侵占及挪用资金案中，泰州市公安局海陵分局民警向鼎洲公司进行调查时由办案民警发现，该事实完全可以向相关办案单位核实。其次，2015年2月9日证明是鼎洲公司员工基于事实错误认识，向益诚公司出具，并无财务凭证为支撑，如银行往来凭证、收据。益诚公司辩称陈友荣通过现金退还，但未能提供任何收据。保证金的退还涉及对公关系，按照建设工程招投标管理相关规定，保证金必须通过对公账户进出。此外，陈友荣于2014年12月1日给张某发送的短信明确称“保证金已经在退，但网银有限额，不能一下子全退”，由此也可以看出保证金退款是通过银行网银，并非现金。再次，陈友荣于2016年8月20日出具的说明是在鼎洲公司发现记账错误后，找到陈友荣，经与其核实后由其出具。此时陈友荣正处于取保候审期间，按常理，陈友荣作出10万元未退说明反而对其不利，因此，该说明具有证明效力。相反，益诚公司一审提供的陈友荣2015年2月的借条、2015年7月的退款计划，是在鼎洲公司出具2015年2月9日证明之后及发现记账错误之前，故不具有证明效力。

益诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。事实和理由：一、益诚公司早在2015年2月11日之前就已经将48万元的投标保证金全部退还给了鼎洲公司，根本不存在10万元未退的问题。1.招标人泰兴市小型农田水利重点县项目建设工程处在2015年1月27日联系函和附件证明，截至2015年1月27日，益诚公司已经向包括鼎洲公司在内的13家投标单位退还了保证金，其中包括退还给鼎洲公司10万元，还有38万元未退。2.鼎洲公司于2015年2月9号出具的证明清楚写明：“本单位在2014年重点县项目投标时汇给泰州市益诚代理公司48万元整，已退还本单位10万元整，尚欠本单位38万元整，特此证明。”该份证据与联系函和附件相印证，证实已经退还10万元的事实。3.在鼎洲公司出具了证明确认益诚公司已退还10万元，还欠38万元的情况下，益诚公司就按照投标人也就是项目工程处的要求，在2015年2月10日把尚欠的38万元退还给了鼎洲公司。二、鼎洲公司上诉理由既不符合常理，也没有原始的记账凭证等书证加以支持，有明显的恶意编造，无理缠诉的情形。鼎洲公司上诉称其工作人员工作失误导致记错账目，即把建发公司的10万元记在了益诚公司的名下，这样的理由没有证据加以支持，非常荒谬。从时间上就可以排除上述主张。

鼎洲公司向一审法院起诉请求：1.判令益诚公司返还鼎洲公司投标保证金10万元，并支付自起诉之日起至实际给付之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）；2.益诚公司承担本案诉讼费用。

鼎洲公司一审提交以下证据：

1.招标公告、招标文件、中标公示，拟证明双方合同关系发生的依据，益诚公司为招标代理机构，鼎洲公司投标未中标，益诚公司应如数退还投标保证金。益诚公司对上述证据真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可，益诚公司认为已全部退还鼎洲公司缴纳的投标保证金。一审法院对上述证据三性予以确认。

2.付款凭证，拟证明鼎洲公司于2014年11月11日向益诚公司支付48万元保证金的事实；益诚公司对此予以认可，一审法院予以确认。

3.益诚公司泰州分公司原负责人陈友荣于2016年8月20日出具的说明，内容为：截止2016年8月20日，鼎洲公司投标保证金10万元未退还。拟证明益诚公司尚欠鼎洲公司10万元保证金。益诚公司对此不予认可，认为此说明与陈友荣之前的意思表示相反，益诚公司于2015年2月9日解除了陈友荣泰州分公司负责人的职务，其后行为只能代表其个人行为；且因为益诚公司向公安机关举报陈友荣挪用公款，不排除其有报复益诚公司的心理。

4.证人张某（系鼎洲公司项目经理）证言，拟证明案涉10万元保证金未退还鼎洲公司。张某陈述：“因为我是投标负责人，公司要求退保证金的事宜由我办理；我找陈友荣要求退保证金，他跟我讲已经陆续在退了，让我回去查，我跟公司负责人核实，说是从南京有笔10万元回款，我们就以为是退的10万元保证金；其后所有的投标人在泰兴市水务局协商退还保证金的事宜，水务局现场要求我们确认收到多少保证金，我就说收到10万元；之后陈友荣要我打一个收到10万元的条子，我就回去找公司会计，但会计不在，我就写了一个已收到10万元、尚欠38万元保证金的证明，当时益诚公司工作人员已经回南京，我后来是把证明寄给他们的；2015年8月，因为泰州市海陵公安局找我公司调查保证金的情况，才发现我们收到的10万元不是益诚公司支付的；我多次去找陈友荣均未找到，直到2016年8月才找到陈友荣，让其写了欠10万元保证金未退还的说明。”益诚公司对该证人证言不予认可，并称如陈友荣没有明确说还过款，怎么还会要求鼎洲公司会计核实是否还款10万元；且陈友荣在退还保证金的过程中，既有汇款也有现金退还，陈友荣在向总公司交代保证金情况时，说过有几家单位是现金退还，其中包括鼎洲公司。

5.证人白某（系鼎洲公司出纳）证言，拟证明案涉10万元保证金记错账并未退还鼎洲公司。其陈述：“我是公司出纳，公司记账凭证是我做的；48万元保证金是我于2014年11月份汇到益诚公司泰州分公司的账上；到2014年11月底，项目经理张某问我有没有10万元到账，我说有个10万元进账，但我没看具体付款单位，是江苏的我就当成是南京的，我就误认为这10万元是益诚公司支付的，当时没有打印10万元的汇款凭证；因为当时公司总账会计刚走，所以财务章就放在我这里，当时因项目经理张某催要（开证明），就让公司一个小姑娘盖章的；到了2015年7、8月份左右，泰州市海陵区公安局的民警到我公司，说陈友荣已经跑了，要查钱的来龙去脉，我翻账时才发现只有38万元是益诚公司退的，另外10万元是建发公司汇的，不是益诚公司支付；我发现账目错了，就全部重做了；2015年8月份之前没有向建发公司要过款，我只管账目进出，我不管催要，建发公司的账一直挂在账上等等。”益诚公司认为该证人证言不能证明益诚公司没有返还10万元保证金的事实，只有原始凭证可以反映真实性，现在的记账凭证是改动过的，建发公司的钱如果记到了益诚公司账上，与账册无法对应。

6.2014年11月26日中国农业银行汇款凭证及往来明细，拟证明鼎洲公司将建发公司10万元汇款误记为益诚公司退还10万元保证金的情况。凭证上载明：付款人建发公司，收款人鼎洲公司，金额10万元，附言为退马鞍土地整治项目投标保证金，打印日期为2014年12月2日。益诚公司对该证据证明目的不予认可。

7.鼎洲公司员工白某与益诚公司会计杨静及法定代表人朱恩元微信聊天记录，拟证明鼎洲公司发现记账错误后，与益诚公司交涉要求退还10万元保证金。益诚公司认为微信聊天记录中其没有认可10万元保证金未退的事实。

8.鼎洲公司项目经理张某与益诚公司原泰州分公司经理陈友荣的短信记录，拟证明陈友荣2014年12月1日短信中说保证金已经在退，但是网银有限不能一下子全退，也说明在提前退还保证金。2014年12月1日陈友荣所发短信内容为：“你好，已经在退了，网银有限额，不能一下子全退；招标文件写明，中标单位合同签订后5日内退保证金；我们考虑到了这个情况，已经提前退了，可能有个先后顺序；我今天出国……我尽量安排财务快点。”2014年12月9日陈友荣所发短信内容为：“各位尊敬的投标人，…上周因处理我儿子的急事，致使无法在规定时间内将投标保证金返还给你们；现我已回国正在筹集资金逐个返还到你们的投标账户…力争在元旦前将所有保证金全部返还到账……。”2015年2月8日陈友荣所发短信内容为：“你好，请你安排好时间，明天下午2点泰兴水利局商谈退还保证金事宜。”2015年2月9日陈友荣所发短信内容为：“南京市鼓楼区新门口4号12幢益诚公司杨静；用顺风快递，收到收据后退还保证金。”张某回复：“陈总，证明已用快递邮走，号码是留的你的。”2015年2月10日张某所发短信内容为：“陈总，快递公司来电话说东西已到贵单位，已签收了，请查收一下。”对上述短信记录，益诚公司认为，很多电子数据容易被篡改，如果说鼎洲公司在早期掌握了这些证据证明益诚公司没有退款，为何在最初没有提出；且鼎洲公司当庭出示，故对该证据真实性不予认可，不予质证。鼎洲公司陈述手机是前两天证人张某刚刚修好的，内容也与证人张某的证言相印证。

益诚公司围绕其抗辩意见，提交了如下证据：

1.泰兴市建设工程处于2015年1月27日出具的联系函及附件退款明细清单。联系函载明：我处已与中标单位签订合同，多次催促你公司退还投标保证金，截止2015年1月27日，仍有15家投标单位的500多万元保证金未退。附件退款明细清单载明：已退鼎洲公司10万元，未退38万元，联系人张某。

2.鼎洲公司2015年2月9日出具的证明。内容为：本单位在投标时汇给益诚公司48万元，已退还本单位10万元，尚欠本单位38万元。该证明上盖有鼎洲公司财务专用章。

3.2015年2月10日益诚公司汇给鼎洲公司38万元的银行付款凭证。

以上证据1、2、3拟证明益诚公司已将鼎洲公司缴纳的48万元投标保证金全部退还。鼎洲公司对联系函的真实性认可，但是认为不能证明益诚公司已足额退还保证金的事实；附件退款明细清单无法核实出处，所以对上面所载内容不予认可；对鼎洲公司2015年2月9日出具的证明的真实性认可，但证人证言也说明该证明的出具经过，系鼎洲公司工作人员失误造成；对益诚公司退还剩余38万元保证金予以认可。

4.益诚公司2015年9月23日在《泰州日报》上发布的公告、益诚公司泰州分公司负责人的任免通知，拟证明陈友荣因擅自挪用投标保证金，已于2015年2月9日被免职，之后陈友荣不能代表益诚公司作出意思表示。鼎洲公司对上述证据证明目的不予认可，认为无法否认在此之前陈友荣依据职务做出的行为。

5.江苏润融建设工程管理咨询有限公司（以下简称润融公司）工商登记信息，证明陈友荣在益诚公司处任职期间，还担任润融公司法定代表人，该公司经营范围与益诚公司一致，不排除陈友荣和鼎洲公司还有其他资金往来。鼎洲公司认为润融公司的工商登记信息与本案无关，不认可该证明目的。

6.招标文件、中标通知书、招标人与中标人签订的合同，证明中标通知书网上公示日期是2014年11月14日，合同的签订日期是2014年12月15日，按照招标文件关于招标人与中标人签订合同后5个工作日内，向未中标的投标人退还招标保证金的规定，退还保证金的时间应当是在2014年12月15日之后，和建发公司的10万元汇款不可能牵扯在一起。鼎洲公司对真实性认可，但认为保证金可以提前退，并不必然按照合同来，而且陈友荣和张某的短信也印证了这一点。

7.陈友荣于2015年2月12日写的借条，主要内容为：“今借到益诚公司334万元，用于退还工程投标保证金，具体如下：①……②鼎洲公司38万元；③……以上合计334万元，该款项2016年1月30日前还清。”证明陈友荣向益诚公司借款共计334万元，用于退还投标保证金，并写明了退还的具体单位，其中写明已退还鼎洲公司10万元。

8.陈友荣于2015年7月31日写的保证金退还计划书，证明截止2015年7月31日，投标保证金尚有六家单位的204万元未退还，陈友荣与六家单位协商，其写出保证金退还计划，并由益诚公司总经理朱恩元提供担保，这六家单位中没有鼎洲公司，也可证明鼎洲公司的48万元保证金已全部退还。

鼎洲公司对证据7、8的真实性认可，但认为记载的内容都是发生在鼎洲公司会计和项目经理误认为保证金已退之后，是建立在他们工作失误的基础上，所以证据没有客观性。

9.泰州市海陵区检察院起诉书一份，益诚公司代退538万元保证金与陈友荣写的借条（334万元）、退款计划（204万元）上的数额也是吻合的；且陈友荣出具说明时处于取保候审阶段。证明在陈友荣的刑事案件中所涉挪用资金的金额未包括本案的10万元。鼎洲公司对起诉书的真实性认可，但对证明目的不予认可，其认为即使陈友荣已经退赃，亦不能免除益诚公司向鼎洲公司返还10万元保证金的义务，因为发生合同关系的是鼎洲公司、益诚公司之间，不是鼎洲公司与陈友荣。

一审法院认定事实：

2014年10月22日，泰兴市建设工程处发布泰兴市2014年度中央财政小型农田水利重点县建设项目工程施工01、02、03标招标公告，本次招标的招标代理机构为益诚公司。鼎洲公司进行了投标，于2014年11月11日分三笔（三个标段）缴纳投标保证金共计48万元至益诚公司泰州分公司账户内。

2014年11月14日，中标结果公示，鼎洲公司未能中标。

2015年2月9日，鼎洲公司出具证明，告知益诚公司已收到10万元保证金，尚欠38万元保证金未退。

2015年2月10日，益诚公司退还鼎洲公司投标保证金38万元。

2015年11月12日，益诚公司泰州分公司负责人陈友荣因涉嫌挪用资金罪，被泰州市公安局海陵分局取保候审，因涉嫌伪造公司印章罪，于2016年9月13日被该分局刑事拘留，9月27日决定逮捕。2017年5月18日，泰州市海陵区人民检察院将陈友荣诉至泰州市海陵区人民法院。起诉书中载明：益诚公司共收取投标保证金1072万元，陈友荣将其中787万元挪用于个人炒期货；案发后，陈友荣退出赃款计534万元，益诚公司代为退还保证金计538万元。

其间，陈友荣于2016年8月20日出具说明，表明鼎洲公司的投标保证金10万元未退还。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加拟证明。没有证据或者证据不足拟证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鼎洲公司缴纳48万元保证金参与投标，益诚公司收取该保证金并负有依约向未中标人（鼎洲公司）退还该48万元保证金的义务。鼎洲公司应对其未收到其中10万元保证金（之前作出的收到10万元保证金的意思表示错误）承担相应举证责任。

本案中，鼎洲公司提交益诚公司泰州分公司原负责人陈友荣的说明、建发公司10万元汇款凭证、鼎洲公司出纳白某及项目经理张某的证人证言、微信聊天记录、短信记录等证据，拟证明其2015年2月9日出具的收到10万元保证金的证明系意思表示错误，益诚公司未退还该10万元。对此一审法院认为，陈友荣于2016年8月20日出具的说明，与其之前所作已退鼎洲公司10万元保证金的意思表示相反（2015年2月的借条、2015年7月的退款计划），其未说明原因，且其此时已因益诚公司报案处于取保候审期间，故一审法院对该说明的证明效力不予认可。建发公司系于2014年11月26日退还鼎洲公司10万元保证金，该凭证鼎洲公司于2014年12月2日打印，其上清楚载明“付款人建发公司、退马鞍土地整治项目投标保证金”，而鼎洲公司所写收到10万元保证金的证明系2015年2月9日出具，其间相隔2个月，且鼎洲公司亦将该凭证予以作账，其至少在作账时就应发现错误，故其以记账错误否定收到益诚公司10万元保证金的依据不足；另，鼎洲公司陈述的其记错账后，将建发公司应退款一直挂在账上，而未有催要行为，亦不符常理。对于鼎洲公司提交的短信记录，即使认可其真实性，但从内容上看，系与陈友荣承诺提前退款及益诚公司退还剩余38万元保证金事宜相吻合，而不能达到证明鼎洲公司未收到10万元保证金的证明效力；鼎洲公司提交的微信聊天记录等其他证据，亦达不到否定其收到10万元保证金的证明效力。综上，鼎洲公司所举证据证明力不能达到盖然性标准，故对鼎洲公司的诉讼请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回江苏鼎洲建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由鼎洲公司负担。

对一审查明的事实，鼎洲公司不持异议，但认为遗漏以下事实：一审中该公司向一审法院也出具过说明，当时是办案民警发现了记账错误。益诚公司对一审查明的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。

二审中，双方均提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

鼎洲公司提交以下证据：

鼎洲公司二审申请本院向泰州市中级人民法院调取情况说明一份，拟证明泰州市公安局海陵分局民警到鼎洲公司调查涉陈友荣案件时，发现了鼎洲公司财务记账错误，要求鼎洲公司出具说明。

益诚公司质证意见：1.该情况说明没有如实说明案件的真实情况，其只称收到了益诚公司38万元，但却隐瞒了在2015年2月9日出具收到10万元保证金证明的事实；2.该份情况说明形成于公安侦查阶段，应经过查证属实才可以作为定案根据，目前没有证据加以证明；3.该份情况说明证实本案与泰州市中级人民法院正在审理的刑事案件所涉的事实完全相同，涉及刑民交叉。因此，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，本案应当裁定驳回起诉，移送公安机关或检察机关。

益诚公司提交以下证据：

１.益诚公司账目复印件一份，拟证明益诚公司已经退还全部保证金，包括案涉10万元。10万元是陈友荣交予张某的，并由鼎洲公司财务出具了证明。陈友荣在挪用公款被发现后，其向公司说过是以现金方式支付，以现金支付的有三家公司。对于陈友荣个人给付的具体方式不清楚。

2.泰州市中级人民法院民事裁定书一份，拟证明陈友荣曾帮助相关当事人伪造证据，在与益诚公司发生劳动纠纷过程当中伪造证据，并被法院发现。

鼎洲公司质证意见：１.账目明细表是益诚公司单方制作，不具有客观性，真实性不予认可。益诚公司一直强调陈友荣和张某恶意串通，但没有提供证据证明。2.民事裁定书是2016年的，与本案性质不同，没有关联性。

本院认证意见：情况说明加盖鼎洲公司印章，且系本院依申请调取，真实性应予确认；益诚公司账目均系复印件，真实性无法核实；民事裁定书系追索劳动报酬纠纷，与本案无关，本院不予采信。

本院二审另查明：

鼎洲公司于2015年12月10日向公安机关出具情况说明一份，载明：“2015年02月10日我公司农行新能源支行（账户：12×××75）收到江苏益诚建设工程咨询有限公司平安银行股份有限公司南京城北支行（账户：11×××01）退回保证金人民币叁拾捌万元整，尚余保证金人民币壹拾万元整未退回。情况说明人：白某。”

益诚公司二审陈述：“按照陈友荣的说法，他当时是给现金的。因为他是在向我们公司谈这个情况的时候，当时不仅仅是鼎洲公司一家，还有另外的公司也来要求退款。”

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：鼎洲公司主张益诚公司退还10万元保证金的依据是否充分。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鼎洲公司主张未收到益诚公司退还的10万元保证金，但益诚公司提交了由鼎洲公司出具的证明，已初步完成了举证义务，鼎洲公司欲否认该事实，应提交相反的证据予以证明。鼎洲公司提交了短信记录、证人证言及申请本院调取的证据等，但上述证据尚不足以推翻益诚公司主张已经退还10万元保证金的事实。理由如下：1.鼎洲公司称其工作人员工作失误，将案外人建发公司退还的等额款项误认为案涉10万元保证金，故而向益诚公司出具收条，并记错账目，但就误认及记错账目除了该公司及员工的陈述以外，并无其他证据相印证。鼎洲公司虽向公安机关出具情况说明及此后向益诚公司追讨案涉10万元，但并不能因此得出益诚公司尚未退还10万元保证金，且益诚公司在此期间一直主张已经退还。鼎洲公司称将建发公司退款误认为案涉讼争10万元退款，但在该公司账目中对建发公司账目记载明确，不足以发生误认。2.如鼎洲公司所称的误认的确存在，但其并无证据证明另向建发公司主张。3.关于陈友荣于2016年8月20日出具的说明，与其之前所作已退鼎洲公司10万元保证金的意思表示相反，陈友荣并未对此作出合理解释，故本院认可一审法院对该证据的认证意见。4.在鼎洲公司所提交证据尚不足以证明确有误认及记错账目的情形下，不应将举证责任转移至益诚公司。

另，本案系因退还保证金引起的纠纷，属人民法院受理的民事诉讼的范围，不属于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定的移送范围，故对于益诚公司主张本案应移送公安机关或检察机关的意见不予采纳。

综上所述，鼎洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由鼎洲公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　夏　雷

审判员　卞国栋

审判员　陈宏军

二〇一八年四月二十四日

书记员　陈　丹