湖南方圆工程咨询监理有限公司、***创房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)湘07民终1193号

上诉人(原审被告)：湖南方圆工程咨询监理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区锦泰广场北湖南国际商务中心**。

法定代表人：胡烜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高仕华，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***创房地产开发有限公司，住所地湖南，住所地湖南省常德市经济技术开发区桃林路**>

法定代表人：刘恩平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龙立军，湖南天思律师事务所律师。

上诉人湖南方圆工程咨询监理有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人***创房地产开发有限公司（以下简称浩创公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初3432号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

方圆公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回浩创公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，首先，一审判决遗漏招标文件中关于工程量变化仅为“非xx性变化”内容；其次，工程量调减的原因是浩创公司根本未取得7#土地的建设用地使用权，并不是未通过规划局的审批；再次，方圆公司暂停监理服务理由是浩创公司未按合同约定支付监理费，而不是双方因为价格争议而停工；最后，即使面积从20万平方米调减到12.9万平方米，方圆公司暂停监理服务时，浩创公司仍欠付监理费294801元；2.一审判决适用法律错误，浩创公司招标文件中关于工程量、工程规模变化约定与监理合同约定不一致，招标文件中明确工程量、工程规模的变化仅限于非xx性变化，而监理合同中约定的超出了非xx性变化，因此方圆公司有权要求按照招标文件即20万平方米工程量作为付款依据；3.浩创公司不按合同约定支付监理费已构成违约，应承担继续履行并承担违约金，方圆公司要求浩创公司按照招标文件约定支付监理费未违反合同约定，即使面积调减为12.9万平方米，浩创公司也未按调减后的面积支付监理费，方圆公司暂停监理服务未违反合同约定，一审判决方圆公司承担违约责任错误。

浩创公司辩称，1.对于本案争议工程的工程量在双方签订的监理合同中有明确约定，发包方因客观因素导致调整工程量的，发包方有权依据调整的工程量对监理报酬作出相应调整；2.无论是否属于合同履行过程中发生xx性的变化，浩创公司一直理性主动与方圆公司进行协商，并且对方圆公司提出的涨价到单价12元/平方米的要求作出了同意的表示，是方圆公司在此过程中又提出要求涨到16元/平方米，在浩创公司给集团汇报时，又提出了80000元/月，所以是方圆公司原因导致双方就价格问题的协商无法达成一致。方圆公司以掌握工程监理资料不配合验收，浩创公司的开发项目就无法通过验收为要挟来强迫浩创公司接受其无理要求。方圆公司停工的行为导致浩创公司向施工方支付了600多万元的停工补偿。一审判决认定事实及适用法律正确，接受一审判决结果。

浩创公司向一审法院起诉请求：1.确认浩创公司与方圆公司签订的《建设工程监理合同》于2019年11月21日解除；2.判令方圆公司交付担任“浩创·南山樾”建设项目监理期间的全部监理工程详细资料（期限为2018年9月20日至2019年11月21日）；3.判令方圆公司赔偿因违约给浩创公司造成的损失（包括停工损失、工程鉴定费用等）4776687.54元。

一审法院认定事实：浩创公司就其开发的“浩创·南山樾”建设项目的监理服务对外进行招标，方圆公司中标后，与浩创公司于2018年9月20日签订《建设工程监理合同》，双方约定由方圆公司承担浩创公司开发的“浩创·南山樾”建设项目监理服务。合同约定工程规模约20万平方米，监理期限自2018年9月20日开始至2021年3月18日止，监理费实行综合单价包干，监理费暂定总价为178万元，同时约定因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，正常工作酬金应作相应调整，调整方法在该合同专用条件中约定为监理费=建筑面积×8.9元/平方米，监理费按照合同价款部分×80%/监理服务期月数按月支付。双方另约定监理人应在现场保留工作所用的图纸、报告及记录监理工作的相关文件，在竣工后，应当将有关文件归档。合同第一部分第六条第三款约定，除双方协商一致可以解除本合同外，当一方无正当理由未履行本合同约定的义务的，另一方可以根据本合同约定暂停履行本合同直至解除本合同。

合同签订后，方圆公司进场履行合同约定的监理服务义务，因浩创公司原计划开发20万平方米的规划未通过规划局审批，该公司将开发面积调整为12.9万平方米，其中实际开发施工的面积为5.3万平方米。截止至2019年9月，浩创公司于2018年12月14日向方圆公司支付监理服务费94933元，转账备注为“9月20日-11月20日监理费”，于2019年1月28日向方圆公司支付监理服务费94933元，转账备注为“监理费（2018.11.20-2019.1.20）”，于2019年5月27日向方圆公司支付监理服务费94933元，转账备注为“监理服务费（2019.1.20-2019.3.20）”，方圆公司就三笔收款分别开具了相应发票。后因施工面积调整，方圆公司不同意按合同约定的单价8.9元/平方米计算监理服务费，方圆公司与浩创公司就监理服务单价上调进行多次协商，均未取得一致意见。因双方就价款存在争议，浩创公司遂未按合同约定支付相应的监理服务费，方圆公司遂以浩创公司拖欠监理服务费为由，于2019年10月3日停止履行监理义务。因方圆公司暂停监理服务事宜，常德市建设工程质量安全监督管理处于2019年10月3日下达了《停工整改通知书》，责令浩创公司立即停工整改。双方因监理费争议导致监理服务合同未能按约履行，浩创公司遂于2019年11月21日出具《关于解除委托监理合同通知》，载明因方圆公司要求上调监理服务费与浩创公司协调未果故于2019年10月3日停止监理服务，导致工程停工，经多次敦促仍拒绝提供工程监理服务，导致《建设工程监理合同》已经无法实际履行，故浩创公司于2019年11月21日通知解除合同，并将解除通知于当日送达方圆公司现场工作人员傅晓祥，通知方圆公司在收到该通知后3日内办理合同解除后的结算事宜。浩创公司又于2020年1月13日向方圆公司送达律师函，载明因方圆公司未在《关于解除委托监理合同通知》指定的时间内配合办理解除合同的结算事宜，为避免双方因监理费用争议造成更大损失，请求方圆公司经考虑后书面回复。方圆公司收到该律师函后未与浩创公司就合同解除达成一致意见，因在方圆公司停止监理服务后，浩创公司仍进行主体施工，方圆公司遂于2020年3月9日向建设主管部门举报，常德市住房和城乡建设局于2020年3月10日下达停工整改通知书，因工程未进行主体验收，责令浩创公司停止施工。因方圆公司未签署其履职期间监理业务验批资料导致项目施工无法继续进行，浩创公司为避免停工造成更大损失，便向常德市经济技术开发区建设管理局申请就“浩创·南山樾6号院”项目主体结构进行质量检测，湖南昌衡工程质量检测有限公司常德分公司接受委托就“浩创·南山樾6号院”项目主体结构进行质量检测，浩创公司共支付鉴定费用216847.48元。经鉴定，主体建筑质量合格，浩创公司便恢复施工，同时聘请新的监理公司长沙华星建设监理有限公司进场提供监理服务。浩创公司因与方圆公司就《建设工程监理合同》履行发生争议协商未果，特诉至一审法院，提出上述诉讼请求。

另查明，因浩创公司欠付工程款及商铺存在安全隐患，涉案项目于2019年4月12日停工，于2019年6月12日恢复施工。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的《建设工程监理合同》是否解除；二、浩创公司损失的认定。

关于争议焦点一，经查明，浩创公司原计划开发20万平方米的规划未通过规划局审批，该公司将开发面积调整为12.9万平方米，方圆公司以开发面积减少请求上调服务单价，与浩创公司进行多次磋商未果，遂以浩创公司欠付监理服务费为由暂停监理服务。合同约定工程规模约20万平方米，监理费实行综合单价包干，监理费暂定总价为178万元，同时约定因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，正常工作酬金应作相应调整，调整方法在该合同专用条件中约定为监理费=建筑面积×8.9元/平方米，故双方对监理服务单价有合同的明确约定，在双方就价格上调未达成一致意见时仍应按照原合同约定继续履行。浩创公司已按20万平方米的建筑面积按合同约定支付了2018年9月20日至2019年3月20日的监理服务费，经过多次协商纪要载明，浩创公司同意按照12.9万平方米的建筑面积按照合同约定的8.9元/平方米的单价向方圆公司支付监理服务费，但方圆公司主张按20万平方米面积计算或者上调服务单价，双方因价款协商不一致导致浩创公司未能按合同约定将监理服务费支付到位，方圆公司遂以浩创公司欠付监理服务费为由于2019年10月3日暂停监理服务。双方因价格争议导致监理费未能支付到位并非浩创公司恶意不支付监理费，方圆公司以此暂停监理服务违反合同约定，方圆公司经多次敦促其仍拒绝提供工程监理服务，导致《建设工程监理合同》已经无法实际履行，其行为已经构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十六条的规定及案涉合同第一部分第六条第三款之约定，浩创公司享有合同解除权，自通知到达对方时解除，浩创公司于2019年11月21日将合同解除通知书送达对方，故案涉《建设工程监理合同》已于2019年11月21日解除。

关于争议焦点二，方圆公司停止提供监理服务以及未签署其履职期间监理业务验批资料导致项目施工无法继续进行给浩创公司造成损失应如何认定。浩创公司主张损失包括停工损失及工程鉴定费用，共计4776687.06元。经查明，为恢复施工，浩创公司对项目主体结构进行质量检测，共支出鉴定费216847.48元，对该部分费用应予以认可；关于本案停工损失，案涉工程第一次停工时间为2019年4月12日至2019年6月26日，原因系浩创公司欠付工程款及商铺存在安全隐患，故该期间的停工损失不应由方圆公司承担；案涉工程第二次停工的原因系工程监理单位停止监理服务及商铺未达到交付使用条件建设单位进行装饰装修，浩创公司主张在此期间停工损失为停工赔偿2352000元、损失管理费用1173889.09元、投资利息损失1033950.97元。一审法院认为，浩创公司提供的关于损失管理费用及投资利息损失的证据均系单方制作，方圆公司对该证据不予认可，关于停工赔偿2352000元，浩创公司仅提供了与建设单位的停工补偿协议，未提供实际支付凭证，且停工原因尚有商铺不符合使用规定造成，同时上述损失赔偿金额明显超出合同载明赔偿损失累计不超过监理报酬总数的约定，故对该三项损失不予支持。综上，对于浩创公司确认双方签订的《建设工程监理合同》于2019年11月21日解除的诉讼请求，予以支持；虽然双方合同已经解除，方圆公司仍应按合同约定将交付担任“浩创·南山樾”建设项目监理期间的全部监理工程详细资料（期限为2018年9月20日至2019年10月2日）；因方圆公司的违约行为给浩创公司造成了损失，损失的金额认定为浩创公司已支付的鉴定费用216847.48元，方圆公司应予以赔偿，对于方圆公司主张浩创公司尚有监理服务费未支付的抗辩，因方圆公司未就监理服务费支付请求提起反诉，且双方就监理费用的支付尚存争议，方圆公司可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***创房地产开发有限公司与湖南方圆工程咨询监理有限公司于2018年9月20日签订的《建设工程监理合同》于2019年11月21日解除；二、湖南方圆工程咨询监理有限公司于本判决生效之日起十日内向***创房地产开发有限公司交付担任“浩创·南山樾”建设项目监理期间的全部监理工程详细资料（期限为2018年9月20日至2019年10月2日）；三、湖南方圆工程咨询监理有限公司于本判决生效之日起十日内向***创房地产开发有限公司赔偿损失216847.48元；四、驳回***创房地产开发有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费44960元，由湖南方圆工程咨询监理有限公司承担4552元，由***创房地产开发有限公司承担40408元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：方圆公司在二审期间提交《建筑工程施工许可证》3份，拟证明浩创公司应每月支付监理费45527.12元。因浩创公司对该组证据的真实性、合法性无异议，该组证据能证明本案的部分事实，本院予以采信。

一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，《建设工程监理合同》第一部分第五条第三款约定：“每次付款前，监理人向委托人开具合法足额发票是委托人付款的前提条件。由于监理人未及时提供合法足额发票造成的委托人延迟付款不构成委托人的违约。”案涉工程浩创公司的招标文件第二章第五条中投标报价载明：“（4）本次招标所提供的图纸和工程信息都属于方案阶段，具体施工时项目的工程量、工程规模、功能规格等均有可能变化（非xx性变化），请投标人在进行投标报价中充分考虑这些因素。中标后，招标人将不考虑此因素造成的合同价款调整。（6）结算价格为所监理范围内建设工程规划许可证上的建筑面积乘以中标时的综合单价，据实结算。”

本院认为，本案的争议焦点为：1.浩创公司与方圆公司签订的《建设工程监理合同》是否于2019年11月21日解除；2.方圆公司是否应当将工程监理资料（期限为2018年9月20日至2019年10月2日）交付给浩创公司及赔偿浩创公司损失216847.48元。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，本案应适用当时的法律、司法解释的相关规定。浩创公司与方圆公司于2018年9月20日签订的《建设工程监理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按该合同的约定履行权利义务。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据双方签订的监理合同约定，当一方无正当理由未履行合同约定的义务时，另一方可以根据本合同约定暂停履行本合同直至解除本合同。本案中，因案涉工程规模发生变化导致监理人正常工作量减少，浩创公司提出根据合同约定及实际减少的工程规模减少相应的工作酬金，但方圆公司提出增加单价，其要求未满足后即停止履行监理义务。浩创公司根据合同约定解除合同并将解除通知于2019年11月21日送达给了方圆公司，因此双方签订的《建设工程监理合同》于2019年11月21日解除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中，双方签订的《建设工程监理合同》没有约定合同解除的异议期限，方圆公司虽对合同的解除有异议，但至浩创公司向一审法院起诉前，方圆公司并未就解除异议向人民法院起诉，因此应确认双方的《建设工程监理合同》于2019年11月21日解除。方圆公司上诉请求确认双方的《建设工程监理合同》未解除无事实及法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十条：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本案中，浩创公司发的招标文件明确表明案涉工程约为20万平方米，且第二章第五条中投标报价载明：“（4）本次招标所提供的图纸和工程信息都属于方案阶段，具体施工时项目的工程量、工程规模、功能规格等均有可能变化（非xx性变化），请投标人在进行投标报价中充分考虑这些因素。中标后，招标人将不考虑此因素造成的合同价款调整。（6）结算价格为所监理范围内建设工程规划许可证上的建筑面积乘以中标时的综合单价，据实结算。”而双方签订的《建设工程监理合同》亦约定案涉工程规模约为20万平方米，同时约定因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按减少工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金。因此本案招标文件载明的事项与双方签订的《建设工程监理合同》约定是一致的，即案涉工程规模约为20万平方米，招标时的工程信息属于方案阶段，具体施工时项目的工程量、工程规模、功能规格等均有可能变化，监理费应按实际建筑面积据实结算。招标文件中的“非xx性变化”仅是解释具体施工时工程量、工程规模等的变化属于非xx性变化，而不是限定工程量、工程规模的变化属于非xx性变化时投标人才不能调整合同价款，且该招标文件对于“非xx性变化”没有清晰、明确的说明，在此情形下浩创公司根据招标文件及《建设工程监理合同》的约定按实际建筑面积支付监理费并无不当。至于浩创公司的具体施工工程量变化的原因是原规划未通过行政部门审批还是未取得土地使用权并不是本案的争议焦点。根据双方为监理费支付的往来函件及会议纪要可以得出，浩创公司愿意按照建筑面积12.9万平方米及8.9元/平方米的单价支付监理费，但方圆公司主张按照20万平方米或上调单价计算监理费。浩创公司的主张符合双方合同的约定，在此情形下方圆公司应根据合同约定提供相应的发票给浩创公司以支付监理费，但本案方圆公司并未提交证据证实其提供了相应的发票，因此方圆公司上诉认为浩创公司未支付监理费构成违约无事实及法律依据，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，在浩创公司未违反合同约定的情形下，方圆公司主张按照20万平方米或上调单价计算监理费因而暂停监理服务违反合同约定，方圆公司经浩创公司多次敦促仍拒绝提供工程监理服务，其行为已经构成违约，应赔偿浩创公司相应的损失。因方圆公司暂停监理服务，浩创公司经行政主管部门要求停工，浩创公司为恢复施工，委托他人对项目主体结构进行质量检测，共支出鉴定费216847.48元，该鉴定费应认定为浩创公司的损失，方圆公司应予以赔偿。双方的合同虽已经解除，方圆公司仍应按合同约定交付担任“浩创·南山樾”建设项目监理期间的全部监理工程详细资料（期限为2018年9月20日至2019年10月2日）。故方圆公司上诉认为系浩创公司违约因而其不应赔偿损失及交付暂停监理前的工程监理资料无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，方圆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44960元，由湖南方圆工程咨询监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卜玉平

审 判 员　严钦华

审 判 员　孙　晖

二〇二一年八月二日

法官助理　张　利

书 记 员　赵丹丹

附本案引用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。