祁阳县某某工程建设有限公司与道县人民政府、永州兴龙置业有限公司、永州市湘陵建设工程监理有限公司、湖南方圆工程咨询监理有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘11民终709号

上诉人（原审被告）：祁阳县**工程建设有限公司（原祁阳县水利水电建设工程有限公司）。住所地祁阳县浯溪镇湖滨路1号。

法定代表人：李双凤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋林坤，男，1980年11月25日出生，汉族，湖南省祁阳县人，系公司工作人员。

委托诉讼代理人：张竞蔚，湖南齐物律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:道县人民政府。住所地道县濂溪街道寇公街79号。

法定代表人：李天明，道县人民政府县长。

委托诉讼代理人：佘国满，湖南九子龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周立欣，男，1988年8月7日出生，汉族，湖南道县人，系道县司法局法律服务股工作人员。

被上诉人（原审被告）：永州兴龙置业有限公司。住所地湖南祁阳县浯溪镇金盆西路。

法定代表人：李国祁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘正，湖南芙蓉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：永州市湘陵建设工程监理有限公司（原永州市安平建设工程监理有限责任公司）。住所地永州市冷水滩区翠竹路。

法定代表人：尹喜林，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：湖南方圆工程咨询监理有限公司。住所地长沙市芙蓉区锦泰广场北湖南国际商务中心401、402室。

法定代表人：胡烜，该公司经理。

委托诉讼代理人：孟秋宏，男，1975年9月1日出生，汉族，湖南道县人，系该公司湘南分公司负责人。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月5日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，居民。现在永州监狱服刑。

上诉人祁阳县**工程建设有限公司（下称“**公司”）因与被上诉人道县人民政府、永州兴龙置业有限公司（下称“兴龙公司”）、永州市湘陵建设工程监理有限公司（下称“湘陵公司”）、湖南方圆工程咨询监理有限公司（下称“方圆公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院作出的（2020）湘1124民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人蒋林坤、张竞蔚，被上诉人道县人民政府的委托诉讼代理人佘国满、周立欣，被上诉人兴龙公司的委托诉讼代理人刘正，被上诉人方圆公司的委托诉讼代理人孟秋宏到庭接受询问。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1、撤销湖南省道县人民法院作出的（2020）湘1124民初674号民事判决，改判上诉人不承担连带责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由:1、原审认定事实错误，上诉人与***的挂靠关系并不成立，祁阳水电所签署的法人授权委托书没有法律效力；2、一审判决上诉人承担连带责任系法律适用错误；3、一审判决结果显失公正，道县人民政府对于合同签订有过错，责任划分不当。

被上诉人道县人民政府辩称，一审认定事实清楚适用法律充分，请求二审法院依法予以维持。

被上诉人兴龙公司辩称：1、原审法院认定上诉人与实际施工人***之间存在挂靠关系准确；2、上诉人对***授权是否完整不影响授权这一既定事实；3、被上诉人认可上诉人提出的原审认定***作为施工方承担55%的主要过错责任过高；4、被上诉人认可上诉人提出的原审判决未扣减已使用年限费用不公平。

被上诉人方圆公司辩称：其没有参与，不知情。

道县人民政府向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告***返还工程款487.35万元，由被告兴龙公司和被告**公司承担连带责任；2、判令被告**公司返还工程款200万元，由被告兴龙公司和被告***承担连带责任；3、判令被告湘陵公司返还监理费2万元；4、判令被告方圆公司返还监理费1万元，由被告湘陵公司承担连带责任；5、判令五被告连带赔偿因承包工程不符合质量标准给原告造成直接经济损失483.53万元；6、判令五被告承担案件受理费。

一审法院认定的事实：一、涉案工程合同签订的基本情况。原告道县人民政府拟对道县滨河路二段土地进行开发建设，将属附属工程的涉案防洪堤工程打捆纳入滨河路二段开发建设范围，通过公开挂牌招标后滨河路二段土地开发建设由被告兴龙公司中标。2008年6月29日，以原告道县人民政府为甲方与以被告兴龙公司为乙方签订了《道县滨河路二段开发建设合同书》，其中合同第四条甲方的义务约定“由甲方出资，乙方按照预算单价负责防洪堤及护栏工程的建设，按实际的工程量结算，并与甲方另行签订此项工程合同”。合同签订后，原告成立了道县滨河路二段建设工程指挥部（下称“建设指挥部”），专门负责包括防洪堤在内的道县滨河路二段城市开发建设。

同年12月4日，以原告道县人民政府为甲方与以被告兴龙公司为乙方签订了《道县滨河路二段护堤工程施工合同》，该合同分三部分，第一部分协议书约定了涉案的约700米防洪堤由道县人民政府发包给兴龙公司承包，工程内容为围水清基筑堤，约定了合同工期及承包人向发包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担保修责任。第二部分为通用条款。第三部分为专用条款，专用条款主要约定由发包方向承包方提供肆套设计图（道县水利水电勘测设计室设计的滨河路二段护堤工程断面图和T面布置图），承包方按图施工，施工过程中如需设计变更需以发包方出具的变更通知为准；承包方应承担工程的终身质量保证义务；对工程分包约定为“发包人同意承包人根据实际情况将工程分包”；专用部分还约定了工程施工及合同价款、工程款支付等其他事宜。同时，双方还签订了《工程质量保修书》，河堤工程质量的保证期为终身。

道县人民政府与兴龙公司的防洪堤工程施工合同签订后，被告***借用祁阳水电的资质挂靠其名下承揽了涉案防洪堤工程，于2008年12月6日以被告兴龙公司为甲方与被告**公司为乙方（时为祁阳水电）签订了《道县滨河路二段护堤工程协议》，兴龙公司将其承包的防洪堤工程全部转包给被告**公司施工，实为***建设施工。该协议主要内容：一、乙方必须按照甲方与道县人民政府签订的《道县滨河路二段护堤工程施工合同》（下称合同）的合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。二、乙方按照《合同》约定的期限和方式自行负责工程价款的结算。三、该协议签订后由乙方自主经营、独立核算、自负盈亏。该工程项目涉及的各项税金、规费及有关法律责任，由乙方承担和负责，甲方概不相干。被告***根据祁阳水电的授权在道县工商银行以祁阳水电道县滨河路二段防洪堤工程项目部名义开立了账户并由其控制使用。

同年12月31日，安平公司道县分公司以安平公司名义与道县人民政府签订了《建设工程委托监理合同》，该监理合同约定了总投资、付款方式、支付报酬等事项，但未约定具体的监理费金额。安平公司的经营范围为三等房屋建筑工程、市政公用工程的监理，不具有水利工程监理资质。

二、涉案工程的建设及工程款项支付情况。涉案工程已建长度为765m，没有进行地质勘察，于2009年1月开始挡墙砌筑，至2010年底基本完工。因施工管理混乱，建设指挥部未经设计同意擅自加高挡墙，且工程施工质量不能满足设计要求，道县水利局相关人员拒绝签字验收，涉案工程一致未结算、未验收。

建设指挥部共支付防洪堤工程款687.35万元，其中200万元拨付到***个人使用的祁阳水电道县滨河路二段防洪堤工程项目部账户，487.35万元自接拨付到***个人账户；建设指挥部支付监理费3万元，其中2万元支付给安平公司道县分公司（2010年2月8日支付），另1万元支付给方圆公司湘南分公司（2012年1月17日支付，因安平公司道县分公司账户自2011年6月17日后连续超过6个月无资金往来被银行自动划入“久悬户”管理，不能进行资金流转，借用方圆公司湘南分公司对公账户接收建设指挥部支付的监理费1万元，该款于当月21日交付给安平公司道县分公司，且该款在税务部门开具的税务发票亦证实收款方为安平公司道县分公司）；支付设计费4万元给道县规划建筑设计院。

三、涉案工程垮塌及其原因。涉案工程自2010年4月至2016年5月共发生3次5处垮塌。前两次垮塌分别于2010年4月30日、2010年12月13日发生，已及时修复。第三次垮塌为2016年5月7日和8日，涉案工程部分段次发生3段垮塌，长约131.2m。经湖南省水利厅成立的道县滨河路二段防洪堤工程垮塌事故调查组调查并委托湖南省水利水电工程质量检测中心有限公司和湖南省水利水电勘测设计研究总院进行工程质量检测和技术鉴定，形成《道县滨河路二段防洪堤工程垮塌事故调查报告》，报告对垮塌的情况及原因进行了分析认定。

直接原因。（1）擅自加高防洪堤挡墙高度。本工程设计单位虽无相应资质，但复核结果认为原设计基本能满足水工挡土墙设计规范要求。施工过程中，出于与县城道路规划衔接的考虑，指挥部要求对防洪堤挡墙进行加高，造成防洪堤挡墙高度达8～12m，超出原设计的5～7m。复核计算认为加高后的防洪堤挡墙的抗倾覆安全系数和截面、堤基应力均不能满足规范要求。（2）防洪堤挡墙施工质量差。一是挡土墙砌砖施工质量不满足设计和规范要求。垮塌处散落的块石上水泥砂浆胶结物较少，大多数块石之间均呈松散状，部分块石为风化料；挡土墙仅临水侧1m左右采用浆砌石，且座浆不饱满，墙体内部石块大多为干砌石或堆石结构。砂浆强度和挡墙底板混凝土垫层强度均不能满足设计要求。二是未按设计断面进行施工。三是排水管未按设计施工。排水管长度大多小于墙体厚度，多已被淤泥塞满，无反滤设施，排水不畅导致墙体内水压力增大。（3）污水管道爆破施工震动破坏。一条县城污水管网工程排水管道与防洪堤大致平行（平面距离10-15m），与涉案防洪堤几乎同步施工，污水管道位于基岩，主要采取爆破施工，爆破震动导致防洪堤挡墙的砌体松动，部分浆砌石层面产生裂缝，影响了防洪堤工程的整体稳定。（4）降雨加上排水不畅导致垮塌。

间接原因。（1）项目法人不依法依规履行职责。（2）施工过程存在违法违规行为。一是兴龙公司将其承包的全部防洪堤工程违法转包给祁阳县水利水电建设工程公司，实际未对该工程开展任何施工和质量管理工作。二是祁阳水电出借资质，允许***以本单位名义承揽该防洪堤工程，实际未派驻相关人员参与工程建设，未对该工程开展任何施工和管理工作。三是现场施工管理混乱。四是工程施工质量差。（3）监理单位未履行质量控制职责。一是无资质承揽业务。安平公司无水利工程施工监理资质，工程监理任务实际由安平公司道县分公司承担，也无相应资质。监理单位未向本工程派驻总监理工程师和现场监理工程师，仅安排了一名房屋建筑专业的旁站监理员。二是监理单位未依法依规履职。（4）质量监督缺位。涉案工程未办理质量监督手续，但实际上施工单位和工程实际承包人均向道县施工管理站缴纳了质量监督及检测等费用，工程没有开展任何质量监督工作。（5）质量检测单位履职不严。（6）设计单位无资质承担设计任务。

根据湖南省水利水电勘测设计研究总院的技术鉴定，防洪堤工程在建设过程中施工质量不合格，实际断面复核结果不能满足设计及规范要求，综合评价为三类（不安全），建议进行拆除重建。

2019年1月30日，湖南省水利水电勘测设计研究总院对涉案工程作出《道县滨河路二段防洪堤工程垮塌事故直接经济损失估算书》，认定本工程总费用为694.35万元（含监理费3万元、设计费4万元），扣除仍可利用的石料费用102.37万元，扣除仍可利用的基础开挖、基础处理及未损坏的大理石栏杆材料等其他费用108.45万元，估算涉案工程垮塌事故的直接经济损失483.53万元。

2019年2月25日，永州市冷水滩区价格认证与信息监测中心作出冷价认定[2019]23号《关于道县滨河路二段防洪堤工程垮塌事故直接经济的损失价格认定结论书》，认定涉案工程垮塌的直接经济损失为人民币483.53万元。

另查明，兴龙公司不具备水利工程建设施工资质；湘陵公司（原安平公司）于2013年12月16日被主管部门吊销营业执照；安平公司道县分公司收取的监理费3万元在案发后已向道县水利局清退；被告***因涉案防洪堤垮塌已于2019年9月9日被湖南省永州市冷水滩区人民法院以犯工程重大安全事故罪判处有期徒刑四年三个月，现在永州监狱服刑。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案讼争的焦点为：一、合同的效力问题。二、承担责任的主体问题。三、经济损失的认定问题。四、是否扣减已使用年限的费用问题。五、已支付工程款的返还与赔偿经济损失是否一并支持的问题。

关于焦点一、涉案防洪堤系政府财政全额出资兴建的工程，原告道县人民政府将该防洪堤工程作为附属工程打捆招标发包给不具备水利工程施工资质的被告兴龙公司承建，被告兴龙公司不具备承担招标项目的能力，无水利工程施工资质而投标承揽工程，双方行为均违反了招投标法和建筑法的相关规定；原告道县人民政府将涉案工程的监理业务发包给不具备水利工程监理资质的湘陵公司，未尽对监理单位的资质审查义务，被告湘陵公司无相应资质承揽水利工程监理业务，双方行为亦均违反了建筑法的相关规定；被告兴龙公司承揽涉案工程后将其全部转包给被告**公司，被告***作为自然人借用被告**公司资质挂靠其名下承揽工程，被告**公司出借资质并授权***对涉案工程签订合同、组织施工及结算，双方行为亦均违反了建筑法的相关规定。根据《招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……”，第四条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”，第二十六条“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”，《建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第三十一条“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。……”，第三十四条“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”等法律强制性规定，原告道县人民政府与被告兴龙公司签订的《道县滨河路二段护堤工程施工合同》，与湘陵公司（即安平公司）签订的《建设工程委托监理合同》，被告兴龙公司与被告**公司签订的《道县滨河路二段护堤工程协议》均违反了上述法律强制性规定，为无效合同。

关于焦点二、涉案工程所签合同均为无效合同，原告道县人民政府将涉案工程发包给不具备相应资质的被告兴龙公司承建和安平公司监理，且默许被告兴龙公司将涉案工程全部转包给自然人***挂靠的被告**公司，原告道县人民政府、被告兴龙公司、湘陵公司、**公司、***对合同的签订均有过错，均应承担相应责任，均是承担涉案防洪堤垮塌的责任主体；质量是建设工程的生命，被告***借用被告**公司资质挂靠其名下承揽工程，在具体施工中不严格履行工程质量管理义务，不按设计要求施工，偷工减料，并采用不合格材料，工程施工质量差是涉案防洪堤垮塌的主要原因，应承担赔偿涉案工程垮塌直接经济损失的55%责任。被告兴龙公司无相应资质承包涉案工程，且作为承包单位又将承包的涉案工程全部转包，违反了法律规定，对因转包的工程不符合规定的质量标准造成的经济损失，应与接受转包的单位承担连带赔偿责任。被告**公司作为建筑施工企业出借资质证书允许他人以本企业的名义承揽工程，违反了法律规定，应对涉案工程不符合质量标准造成的经济损失与使用其企业名义的实际施工人被告***承担连带赔偿责任。故被告兴龙公司、**公司均应对被告***的赔偿责任承担连带责任；原告道县人民政府将涉案工程发包给不具有相应水利工程施工资质或监理资质的单位施工或监理，履行项目法人职责的建设指挥部未经设计论证擅自要求施工单位加高防洪堤挡墙高度，亦是造成防洪堤垮塌的重要原因，应承担30%责任；污水管网的施工方爆破施工对防洪堤的安全存在一定影响，亦是造成防洪堤垮塌的原因之一，故污水管网的施工方应对涉案工程垮塌承担10%的责任，因原告未起诉污水管网施工方，污水管网施工方所承担的责任由原告自行承担，即原告自行承担合计40%责任；被告安平公司道县分公司无相应资质接受原告委托对涉案工程进行监理，对施工质量未严格履行监理义务，对出现的工程质量问题采取监督措施不力，对涉案工程的垮塌也应当承担相应的赔偿责任，法院认定其承担5%赔偿责任，因安平公司道县分公司不具有法人资格，其民事责任应由安平公司承担；被告方圆公司未与原告签订监理合同，经查明其仅在安平公司道县分公司对公账户不能使用情况下临时收转建设指挥部支付给安平公司道县分公司的1万元监理费，该款已支付给安平公司道县分公司，原告没有提供证据证实方圆公司承接了安平公司对涉案工程的实际监理业务，故被告方圆公司不承担责任。

关于焦点三、涉案工程总费用为694.35万元（含监理费3万元、设计费4万元），已支付防洪堤工程款687.35万元，该工程款全部由被告***控制使用，主要用于工程建设支付材料款、民工工资等，已无法返还，监理费3万元在案发后已退回涉案工程责任单位道县水利局。根据有关部门鉴定确认，扣除仍可利用的石料费用102.37万元，扣除仍可利用的基础开挖、基础处理及未损坏的大理石栏杆材料等其他费用108.45万元，涉案工程垮塌事故的直接经济损失为483.53万元。该经济损失已在***的生效刑事判决所确认和作为量刑依据，故法院认定涉案工程的直接经济损失为483.53万元，但应扣减已退出的监理费3万元，实际经济损失为480.53万元。

关于焦点四、因涉案工程所签合同均为无效合同，无效合同自始不具有法律约束力，且涉案防洪堤系工程主体存在质量问题，故被告兴龙公司提出扣减已使用年限费用的主张，法院不予支持。

关于焦点五、涉案工程所签订合同均为无效合同，被告***所取得的工程款已无法返还，但对原告所造成的直接经济损失应予赔偿。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告主张返还工程款和赔偿经济损失属重复计算，法院对原告要求被告返还工程款的诉请不予支持，对其赔偿经济损失的诉请予以支持。

综上所述，原告因涉案防洪堤垮塌所造成的直接经济损失480.53万元由被告***赔偿55%，即2,642,915元，该款由被告兴龙公司、**公司承担连带责任；由被告湘陵公司赔偿5%，即240,265元；其余损失由原告道县人民政府自行承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第三十一条、第三十四条第一款、第三十五条第一款、第五十八条、第六十六条、第六十七条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告***赔偿原告道县人民政府滨河路二段防洪堤垮塌的经济损失2,642,915元，由被告永州兴龙置业有限公司、祁阳县**工程建设有限公司承担连带责任；二、由被告永州市湘陵建设工程监理有限公司赔偿原告道县人民政府滨河路二段防洪堤垮塌的经济损失240,265元；三、驳回原告道县人民政府的其他诉讼请求。案件受理费92,173元，由原告道县人民政府负担64,884元，被告***、永州兴龙置业有限公司、祁阳县**工程建设有限公司负担25,015元，被告永州市湘陵建设工程监理有限公司负担2274元。

本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人的争议焦点：上诉人**公司是否承担连带责任。

经查，本案中，被上诉人道县人民政府将涉案工程发包给不具备相应资质的兴龙公司承建和安平公司监理，且默许兴龙公司将涉案工程全部转包给自然人***挂靠的上诉人**公司。上诉人**公司作为建筑施工企业出借资质证书允许他人以本企业的名义承揽工程，违反了法律规定，应对涉案工程不符合质量标准造成的经济损失与使用其企业名义的实际施工人***承担连带赔偿责任。故上诉人**公司应对***的赔偿责任承担连带责任。质量是建设工程的生命，***借用上诉人**公司资质挂靠其名下承揽工程，在具体施工中不严格履行工程质量管理义务，不按设计要求施工，偷工减料，并采用不合格材料，工程施工质量差是涉案防洪堤垮塌的主要原因，应承担赔偿涉案工程垮塌直接经济损失的主要责任，故一审划定其承担55%的责任，并无不当。

综上所述，上诉人**公司的上诉请求不能成立，一审认定事实正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费27,943元，由上诉人祁阳县**工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王兰青

审判员　　陈久余

审判员　　宋争文

二〇二一年五月十三日

书记员　　骆　源

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。