湖南方圆工程咨询监理有限公司、临***饲料有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘10民终1592号 上诉人（原审原告）：湖南方圆工程咨询监理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区锦泰广场北湖南国际商务中心401、402室。 法定代表人：胡烜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司临武监理部负责人。 被上诉人（原审被告）：临***饲料有限公司，住所地湖南省临武县工业园挂榜山公租房四栋209、210房。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人湖南方圆工程咨询监理有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人临***饲料有限公司（以下简称正邦公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2022）湘1025民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人于2022年7月19日到庭接受询问调查，不开庭对本案进行了审理。上诉人方圆公司的委托诉讼代理人***到庭参加了本院组织的调查询问，被上诉人正邦公司经本院传票传唤没有参加调查询问。本案现已审理终结。 方圆公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持方圆公司的诉讼请求；2．撤销双方2020年7月20日签订的《建设工程监理合同》”；3.***公司承担一二审诉令费。事实和理由：一、双方2020年7月20日签订的《建设工程监理合同》是无效合同。1.正邦公司违反了先合同义务。方圆公司参与案涉饲料厂监理酬金的中标价是75万元，正邦公司采用欺诈行为骗签了2020年7月20日的《建设工程监理合同》，其违背了邀请招标的承诺。2.该监理合同违反了《劳动法》第48条的规定，监理酬金远低于方圆公司委派监理人员的工资。3.该监理合同违反了《建设工程监理与相关服务收费管理规定》关于监理取费的相关规定，方圆公司仅用投资项目6000万元的一小部分即875万元项目给监理人。4.该监理合同违反了《民法典》第148条的规定，正邦公司所称的“饲料厂项目建设要分两期进行，第一期投资875万元”是虚假信息，其故意告知方圆公司虚假情况，隐瞒真实情况，诱使方圆公司作出错误意思表示，构成欺诈。5.该监理合同违反了《建筑法》第32条的规定，方圆公司获取875万元投资的酬金不可能承担项目投资额6000万元的责任。二、一审判决适用法律错误。2020年7月20日的《建设工程监理合同》是无效合同，本案应适用《民法典》关于合同无效的相关法律规定，一审判决适用《民法典》关于合同有效的相关法律规定错误，导致判决不公。 正邦公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 方圆公司向一审法院起诉请求：1.判令正邦公司赔偿方圆公司经济损失66.6万元；2.***公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实： 一、正邦公司拟在临武县工业园挂榜山建设一个年产24万吨的饲料厂，项目总规划用地面积44940.18平方米，总投资20000万元。2020年6月19日颁发的《建设工程规划许可证》所附《建设工程规划审批表载明》：临***饲料厂建设项目（一期）总建筑面积12790.7平方米。2020年12月23日颁发的《建筑工程施工许可证》及与中泰华安建设集团有限公司签订的施工总承包合同中载明：建筑面积12750.3平方米，合同价格1086万元。 二、2020年5月29日，正邦公司邀请了包括方圆公司在内的三家监理公司就饲料厂监理工作进行谈判，因方圆公司报价在三家公司报价中最低，故正邦公司与方圆公司于2020年7月20日签订了《建设工程监理合同》，合同约定：工程规模：办公楼、厂房、库房等建筑面积约8750.64平方米，工程建设总投资约875万元人民币；监理服务期为12个月，本合同自2020年7月20日开始实施（按实际开工时间计算服务期），至2021年7月20日服务期完成；监理酬金：双方约定监理费按建设工程总投资1.2%计算（含税价）；监理酬金总价为105000元整；支付方式：委托人正邦公司共分4次支付监理费：合同签订后10个工作日付监理费20%，计21000元；本项目建筑工程主体封顶后10个工作日，付监理费30%，计31500元；通过验收后10个工作日，付监理费30%，计21000元；工程竣工手续办结后10个工作日，付监理费20%，计31500元。合同加盖了双方公司的公章和法定代表人姓名章。合同签订后，方圆公司按照合同约定委派了监理员***、***履行监理职责，2021年6月份案涉建设工程完工，2021年8月20日，饲料厂项目的监理任务全部完成，方圆公司现场监理人员退场。2021年10月，正邦公司进行了内部验收并调试生产设备，2022年2月饲料厂开始进行生产。 三、正邦公司已支付方圆公司前3期监理费84000元。因方圆公司认为正邦公司故意隐瞒案涉工程投资5000万元的真相，双方对监理费产生了争议，方圆公司拒绝在竣工验收资料上签字**，致使案涉建设工程至今未经临武县住建局竣工验收，也未作出审计决算。庭审中，虽经释明，但双方均不同意申请对案涉工程实际建筑面积及投资额进行司法鉴定。 四、2020年7月20日《建设工程监理合同》与临武县住建局备案的监理合同（2020年7月10日）相比较，除第2页存在差异外，其他内容均相同。备案合同的第2页主要内容为：建筑面积约30000平方米，工程建设总投资约5000万元；监理费按建设工程总投资1.5%计算（含税价）；监理酬金总价为750000元整，委托人正邦公司共分5次支付监理费，但合同第3页内容却是：合同签订后10个工作日付监理费20%，计21000元；本项目建筑工程主体封顶后10个工作日，付监理费30%，计31500元；通过验收后10个工作日，付监理费30%，计21000元；工程竣工手续办结后10个工作日，付监理费20%，计31500元；以上分4次支付共计监理费105000元，而不是750000元。备案的合同第2页与第3页明显存在前后矛盾。方圆公司代理人***称备案的合同系由方圆公司填写打印出来**后，由代理人***交给正邦公司，但对该合同矛盾之处不能作出合理解释，也未能提供合同原件。另方圆公司代理人*****：***说工程要分2期进行，第1期是875万元，监理费是10万元左右，第2期投资更大，第1期监理费取费标准从1.5%降低至1.2%；正邦公司是上市公司讲诚信，所以同意签订了2020年7月20日《建设工程监理合同》，该份合同由***在打印社打印后拿到长沙方圆公司**，公司副总***还提醒要慎重，会不会存在欺骗行为。 一审法院认为，本案系监理合同纠纷。当事人的争议焦点为：一、2020年7月20日双方签订的《建设工程监理合同》，正邦公司对方圆公司是否存在欺诈行为；二、正邦公司是否应支付方圆公司监理费及监理费的具体金额。 关于焦点一。1.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，方圆公司一直声称其与正邦公司于2020年7月10日签订了一份《建设工程监理合同》，合同约定监理酬金按建设工程总投资1.5%计算（含税价）为750000元，支付方式分五次支付。但根据现有证据，仅在住建局备案的《建设工程监理合同》中的第二页看到了此类约定，而该份合同第二页与第三页内容明显存在矛盾，变成了分4次支付，共计监理费105000元，方圆公司又一直未能提供2020年7月10日签订的《建设工程监理合同》原件，且无法作出合理解释。方圆公司**：备案的2020年7月10日监理合同系由方圆公司填写打印出来盖好章后，再由***交给正邦公司。根据常理及无论是在住建局备案的那份《建设工程监理合同》，还是2020年7月20日双方签订的《建设工程监理合同》，均约定了“本合同一式陆份，委托人叁份，监理人叁份，具有同等法律效力”，方圆公司作为一家专业的监理公司，法院有理由相信其理应具备签订合同后保存合同原件或复印件的基本常识。故对方圆公司一直主张存在2020年7月10日签订的《建设工程监理合同》，但未能提交该份合同原件或作出合理解释的行为，应承担举证不能的法律后果。正邦公司称根本未签订过2020年7月10日监理合同，对该份合同存在与否，不作评判。2.合同法上的欺诈是指：故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示。庭审中方圆公司委托诉讼代理人***自述“正邦公司员工***说饲料厂因资金问题要分两期建设，第一期监理费10万元左右，监理费率1.2%左右，投资875万元，要我与他签订第二份合同（即2020年7月20日那份），我在打印社将合同打印好后，拿起第二份合同去公司给负责人**签字，还被骂了，因这事我与项目负责人***被扣了一年工资。签合同时正邦公司没有对我采取威胁、恐吓等行为。”由此可知，2020年7月20日签订的合同系双方经协商一致而拟定的，是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属合法有效的合同。国家对建设工程实行规划审批监管制度，建设工程规划许可证手续上也标明系临***饲料厂建设项目（一期）字样。故对方圆公司一直述称受正邦公司欺诈签订了2020年7月20日《建设工程监理合同》的意见，不予采纳。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明；当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。因方圆公司称案涉工程涵盖了第二期建设项目，本案监理酬金的计算方式为：监理酬金=建设工程总投资×监理费费率。而案涉建设工程尚未竣工验收及审计决算，双方对案涉建设工程的投资额和实际建筑面积的具体数额存在较大争议，在无法核定案涉建设工程实际投资额的情况下，为公平起见，一审法院多次向方圆公司释明并询问其是否申请司法鉴定，但方圆公司均拒绝申请鉴定，故方圆公司应承担由此产生的举证不能的法律后果。 关于焦点二。建设工程质量实行终身负责制，方圆公司应按《建设工程监理合同》的约定积极配合正邦公司办理竣工验收，消除安全事故隐患。庭审查明因方圆公司一直未将案涉工程监理相关材料签字**移交正邦公司，导致案涉建设工程至今未通过临武县住建局竣工验收，正邦公司未支付方圆公司剩余工程监理费。2020年7月20日双方签订的《建设工程监理合同》及方圆公司代理人***的**，均认可约定了：“最后一笔监理费的付款时间为工程竣工手续办结后10个工作日。”现方圆公司未履行向正邦公司移交签字**的监理资料办理竣工验收手续，正邦公司依据合同约定有权向方圆公司主张先履行抗辩权，暂时不向方圆公司支付监理费。故方圆公司要求正邦公司支付剩余监理费的诉讼请求不符合合同约定，应予以驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决：“驳回原告湖南方圆工程咨询监理有限公司的诉讼请求。案件受理费10460元，减半收取计5230元，由湖南方圆工程咨询监理有限公司负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认外，另根据一审法院的现场勘察笔录，补充查明：2022年4月2日下午，一审法院到案涉饲料厂建设工程现场勘察，方圆公司的委托诉讼代理人***及正邦公司的饲料厂厂长**在场。勘察笔录载明：“正邦饲料公司位于县工业园工业大道83号，中机国际公司审查的正邦饲料厂年产24万吨饲料生产线建设项目''基础设施工程施工图设计文件''上第3项具体的建筑物与现场比对：设备房即***后面钢架结构的一层小房子；***即已建好的4层砖混结构房子（含食堂）；综合楼即一层砖混结构的地磅房；1-1厂房即一间钢架结构的原实仓库（超过6米高），1-2厂房即一栋6层的钢架结构的生产主车间；办公楼即一栋2层的砖混结构房子；1-3厂房即一间成品仓库（超过6米高）；另外建有一层楼的砖混结构化验室，一层的砖混结构水池，一间钢架结构备料棚（超过6米高）。以上房屋的施工监理由方圆公司参与监理。方圆公司是否参与生产设备安装的监理待核实。中泰华安建设集团有限公司承建的工程预算是1086万元。” 本院认为，本案系建设工程监理合同纠纷。二审的争议焦点问题是：方圆公司上诉请求撤销双方2020年7月20日签订的《建设工程监理合同》及要求正邦公司支付66.6万元监理费损失是否有事实和法律依据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百二十六条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”方圆公司上诉请求撤销双方2020年7月20日签订的《建设工程监理合同》属其二审中增加的独立诉讼请求，本院二审依法不作审理。双方在后签订有原件核对的《建设工程监理合同》中约定第一期监理工程投资额875万元；案涉饲料厂承建单位中泰华安建设集团有限公司的工程预算1086万元；结合一审法院现场勘察记录的案涉饲料厂工程建筑物情况（见二审补充查明事实）；根据本案现有证据查明的事实，不能认定方圆公司所监理的案涉饲料厂工程投资额达5000万元。因此，方圆公司主张按5000万元投资额收取监理酬金的诉讼请求，本院不予支持。诚然，如果方圆公司取得其参与案涉饲料厂监理工程的投资额达875万元以上，方圆公司对增加的监理工程量可另行主张权利。 综上所述，方圆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十六条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10460元，由上诉人湖南方圆工程咨询监理有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　刘　军 审 判 员　　李敦先 审 判 员　　刘殳扬 二〇二二年九月二十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条被告传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十一条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百二十六条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。 双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。