连云港忠达房地产开发有限公司与江苏誉达工程项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏07民终3528号

上诉人（原审被告，反诉原告）：***忠达房地产开发有限公司，住所地江苏省***市海州区。

法定代表人：翟建武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张雷，江苏明亮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：江苏誉达工程项目管理有限公司，住所地江苏省靖江市。

法定代表人：李泉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈杰，李冬梅，江苏康政律师事务所律师。

上诉人***市忠达房地产开发有限公司（以下简称忠达公司）因与被上诉人江苏誉达工程项目管理有限公司（以下简称誉达公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服***市海州区人民法院(2017)苏0706民初6992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2018年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人忠达公司的委托诉讼代理人张雷，被上诉人誉达公司的委托诉讼代理人陈杰、李冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人忠达公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审法院认定被上诉人“已实际提供监理服务”的观点缺乏事实依据。第一，被上诉人对涉案工程项目配备了监理人员数量，违反了建设部关于《监理人员的配量标准与规定》，最低标准依据合同约定最少应配备6-7人以上的工作人员。但双方合同中约定仅一名总监理工程师做出了约定，并没有配备专业监理工程师和监理人员。因此，被上诉人主张的工程监理费用应和其配备的人员作出相应的递减和调整。第二，被上诉人在履行监理合同时未尽监理职责。涉案工程4、5、6号楼外墙保温工程存在质量问题，同监理人员疏忽管理存在因果关系。其一，施工方违反施工方案，监理人员未尽监管义务。其二，该外墙保温工程所购进材料都是伪劣产品，监理人员未实施现场跟踪义务。其三，在施工过程中，监理人员没有定期到达施工现场，对隐蔽工程没有尽到把关义务。3、一审判决认定被上诉人的主要义务是咨询义务，不承担责任是错误的。依据合同法的相关规定，因合同履行过程中造成另一方损失的，另一方可以主张赔偿。本案中，上诉人可以选择监理公司来承担赔偿责任，与法有据。另外合同中也明确约定了赔偿条款，一审法院认定错误。4、一审判决认定合同无效。按照合同法的规定，合同无效造成的损失应按照各自的过错来承担。被上诉人作为专业的监理单位，应明知违反招投标法的相关后果，一审判决让上诉人承担所有的损失于法无据。

被上诉人誉达公司答辩称：1、一审判决认定答辩人已经实际提供了监理服务事实清楚，适用法律正确，应予以维持。答辩人在为被答辩人提供监理服务期间已经尽到了监理职责，一审法院对此认定是正确的。2、一审判决认定被上诉人不承担赔偿责任是正确的。上诉人未能提供证据证明涉案工程存在质量问题，且该质量问题与被上诉人存在因果关系。3、上诉人在一审期间已经提出了反诉要求被上诉人承担赔偿责任，但因为举证不能被驳回诉求，该认定是正确的，4、一审法院认定涉案合同为无效合同应按照合同法的规定来认定，但上诉人未能举证被上诉人在建立过程中存在过错，监理行为给其造成了损失，造成了多少损失，相反，被上诉人已经证明自己按照合同约定履行了监理义务，不存在过错行为，故即使存在上诉人所主张的损失也应由上诉人自行承担。另外，对于答辩人主张的监理费用，答辩人确已提供了监理服务，且双方通过补充协议再次明确了监理费用的支付时间及支付标准，因上诉人的不诚信问题导致答辩人未能获得监理费用，故一审法院做出的判决时正确的，应予以维持。

誉达公司向一审法院起诉请求：1.判令忠达公司支付其所欠誉达公司监理费140.3万元；2.判令忠达公司立即向誉达公司支付监理费期间利息（从2016年1月1日至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令忠达公司立即支付誉达公司实际损失10万元（从2016年1月1日起至2017年6月20日，誉达公司派遣监理人员至忠达公司处产生的实际费用）；4.本案诉讼费用由忠达公司承担。

忠达公司向一审法院反诉请求：1.判令誉达公司赔偿忠达公司各项损失180万元；2.本案诉讼费用、鉴定费由誉达公司承担。

一审法院认定事实：2009年，忠达公司开发的忠达玉兰园小区开工，因监理单位退场，2010年9、10月份，泰州市建信建设监理有限公司（后名称变更为江苏誉达工程项目管理有限公司，以下简称誉达公司）接受忠达公司委托在忠达公司开发的忠达玉兰园1-6号楼及地下室工程中提供监理服务。2010年10月14日，忠达公司发出中标通知书。2010年10月20日，双方签订《建设工程委托监理合同》，约定委托人忠达公司委托誉达公司监理的工程名称：忠达玉兰园小区1#-6#楼及地下室工程，工程地点新建路北、江化路东侧，工程规模90000㎡，总投资15000万元。本合同自2010年10月20日开始实施，至2012年10月20日完成。监理范围和监理工程内容：工程施工阶段的质量控制、进度控制、投资控制以及合同管理、安全管理组织协调。委托人的常驻代表为纪树林，监理人任命的总监理工程师刘海奇。本合同签订生效后，付监理费的40%，工程进度进行到一半时，再付监理费的30%，剩余监理费待工程竣工验收合格后十日内付清，该工程监理费为306万元×1×1×1×（1-20%）=244.8万元。

2013年10月15日，双方签订《补充协议》，约定：一、誉达公司与忠达公司签订的玉兰国际监理协议1、2、3、4、5、6号楼延期到2015年，监理费用总计为壹佰柒拾万元整。甲方已支付伍拾万元给乙方，还欠壹佰贰拾万元整。二、誉达公司与忠达公司经友好协商，忠达公司愿将开发的玉兰国际项目住房一套（见购房意向书）约捌拾万元整，该套房款忠达公司作为监理费抵冲给誉达公司，其中2012年抵冲肆拾万元整，2013年抵冲肆拾万元整，余款肆拾万元整，2014年甲方按月支付监理费每月叁万叁仟元给乙方（包括所有节假日在内）。三、如2015年5月份前该项目完工，监理费不增加，如2015年5月份该项目没有完工，则甲方按每月支付给乙方监理费贰万玖仟元整，总监理服务期间到2015年12月底止。四、监理费用、监理时间及楼号以现监理补充协议为准，其他内容还按2010年誉达公司与忠达公司签订的合同执行。该《补充协议》签订后，双方并未按约定以一套房屋冲抵80万元监理费，忠达公司一共支付监理费50万元，其余款项一直未付。

2017年6月8日，誉达公司向忠达公司发出《关于终止忠达玉兰园小区1#-6#楼及地下室监理工作的申请》，陈述，受贵司委托我司负责忠达玉兰园小区1#-6#楼及地下室工程的监理工作，自2010年10月进场以来至今已近七年，由于以下原因，我司请求终止该工程监理合同：1、该工程已多年无法正常施工；2、按《监理合同》及2013年10月15日补充协议，贵司一直拖欠我司监理费。贵司同意后，我司将于2017年6月9日起撤出所有监理人员，从此日起，现场任何施工行为与我司无任何关联。并请贵司在十日内办理相关手续，我司将于2017年6月20日向***市建设行政主管部门书面汇报退出该项目。我司将妥善保管好前期所有监理资料，并配合贵司做好最后的竣工验收等工作。同时保留追偿监理费的权利。2017年6月23日，忠达公司出具《关于终止忠达玉兰园监理合同的证明》，载明：鉴于忠达玉兰园工程增加新的投资管理人，并考虑到原监理企业誉达公司系外地企业，经原合同双方协商一致，终止原监理合同。该工程将重新委托本地监理企业履行监理业务。同日，誉达公司退场。

一审法院另查明，2013年4月22日，忠达玉兰园2#楼工程施工单位徐州市长盛建筑工程有限公司因未取得施工许可证而开工，被***市城乡建设局行政处罚，责令立即改正，并处罚款1万元；2013年12月3日，施工单位徐州长盛建筑工程有限公司因在工程施工管理工作中未有效落实安全生产责任制等相关规章制度，对施工起重机械的安全使用不够重视，未按照规定根据不同的施工阶段、周围环境以及季节气候的变化，对建筑起重机械采取相应的安全防护措施，以及当建筑起重机械出现故障或者发生异常情况，未立即停止使用，消除故障和事故隐患，被***市城乡建设局处罚2万元罚款；2013年10月28日，忠达公司因在建设忠达玉兰园2#、4#、5#楼工程中，工程开工前，未办理质量监督手续、未取得施工许可证，被***市城乡建设局罚款783007元；2017年9月1日，忠达公司因在建设忠达玉兰园5号楼时存在未按照建设工程规划许可证进行建设行为，被***市城市管理行政执法局罚款323048.74元。

一审诉讼中，忠达公司陈述徐霞芝项目部施工的4、5、6#楼外墙粉刷、保温工程存在质量问题，并提供了2017年9月25日工程联系单以及徐霞芝与忠达公司、***市连大建设监理有限公司签订的质量问题确认书、徐霞芝出具的质量承诺书、外墙保温施工质量问题整改措施，并申请进行司法鉴定，要求拆除的费用及重新施工的费用由誉达公司承担。誉达公司认为其已向施工方通知所用材料手续不全，合格性难以保证，且建设方也同样知情并且开过例会，为证明其主张誉达公司向法庭提供了会议纪要、监理工程师联系单以及监理日记。

一审法院认为，誉达公司在招投标前即进场提供监理服务，双方后签订的《建设工程委托监理合同》违反了招投标法的强制性规定，为无效合同，但誉达公司已实际提供了监理服务，忠达公司应当参照《建设工程委托监理合同》以及《补充协议》的约定给付誉达公司监理费，故誉达公司要求忠达公司给付2016年1月1日前的监理费140.3万元（120万＋2.9万×7月）及利息（自2016年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），符合法律规定，一审法院予以支持。对于誉达公司要求按照一个监理工程师每月5600元左右标准给付2016年1月1日至2017年6月20日期间的实际损失10万元，因该期间誉达公司确实提供了部分监理服务，忠达公司也确认誉达公司直至2017年6月23日才撤场，且誉达公司主张的每月5600元左右未超过2016年度全省在岗职工平均工资以及房地产业在岗职工平均工资标准，对该部分损失，一审法院予以支持。

对于忠达公司以工程存在质量问题、违规开工、施工中存在安全隐患等要求誉达公司赔偿损失的请求，因上述问题的责任主体主要为施工单位及建设单位，誉达公司作为监理单位其主要义务系提供咨询意见，而誉达公司提供的会议纪要、监理工程师联系单、监理日记足以证明在施工过程中其已尽到相应的告知、提醒义务，忠达公司要求誉达公司赔偿损失，依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：一、忠达公司于判决发生法律效力后十日内给付誉达公司监理费140.3万元及利息（自2016年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、忠达公司于判决发生法律效力后十日内给付誉达公司实际损失10万元；三、驳回忠达公司的反诉请求。一审案件受理费19209元，由忠达公司负担；反诉案件受理费10500元，由忠达公司负担。

二审期间，双方均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点：1、誉达公司是否已经实际提供了监理服务，是否有权按照协议获得相应报酬。2、忠达公司针对外墙保温工程的质量问题主张的损失赔偿能否成立。

本院认为：关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，一审法院认定涉案双方签订的《建设工程委托监理合同》违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，为无效合同，双方对此均无异议，本院对一审法院该项认定予以确认。本案中，虽然合同无效，但誉达公司已实际提供了监理服务，且双方又签订了《补充协议》再次明确了监理费用的支付节点及方式，一审法院据此认定忠达公司应当参照《建设工程委托监理合同》以及《补充协议》的约定给付誉达公司监理费并无不当，本院对此予以确认。上诉人忠达公司认为其不应该承担全部费用的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。

对于上诉人忠达公司主张誉达公司提供的监理人员不足最低标准的问题，本院经审查后认为，双方签订的《建设工程委托监理合同》仅对总监理工程师做出了约定，未对其他监理人员的数量进行约定。但从誉达公司提供的监理日志来看，出现的监理人员至少有5人，现忠达公司要求根据合同中的监理人数调减监理费用无合同依据，本院对此不予支持。

关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，对于忠达公司主张的赔偿损失问题，忠达公司应举证证明涉案工程存在外墙保温工程不合格问题，且已造成实际损失，同时还应证明该损失与誉达公司的监理行为存在因果关系。本案中，忠达公司提供的工程联系单以及徐霞芝与忠达公司、***市连大建设监理有限公司签订的质量问题确认书、徐霞芝出具的质量承诺书等证据均系2017年9月之后制作，而誉达公司已在2017年6月23日退场。本院认为，上诉人未能举证证明该损失与誉达公司的监理行为存在因果关系。反观，誉达公司提供的会议纪要、监理工程师联系单、监理日记足以证明在施工过程中其已尽到相应的告知、提醒义务。结合双方举证，本院认为忠达公司要求誉达公司承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。

综上，上诉人忠达公司的上诉请求及理由均不能够成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19209元，由上诉人***忠达房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏

审 判 员　张淑媛

审 判 员　万子榕

二〇一八年十一月二十日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　仇瑞庭

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。