东营市河口区综合行政执法局、山东省工程监理咨询有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终415号

上诉人（原审被告）：东营市河口区综合行政执法局，住所地东营市河口区河滨路221号。

法定代表人：李树刚，局长。

委托诉讼代理人：王育奇，山东恒源盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东省工程监理咨询有限公司，住所地山东省济南市市中区二环南路6636号中海广场写字楼1701室。

法定代表人：赵于平，董事长。

委托诉讼代理人：崔步檀，男。

上诉人东营市河口区综合行政执法局（以下简称河口区执法局）因与被上诉人山东省工程监理咨询有限公司（以下简称工程监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河口区执法局上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判河口区执法局不支付监理费689789元；2.一、二审案件受理费由工程监理公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，对证据审核认定不当，适用法律错误，判决结果加重了河口区执法局的责任和义务。一、在河口区××工程监理公司共同出具的《申请》中，对于明细表所列的工程项目，工程监理公司未提供监理服务。1.双方所签《建设工程委托监理合同》明确约定，监理范围为工程施工蓝图内的土建、安装、装饰等内容，该部分工程监理费为1495783元。2.《申请》中明细表中所列工程项目，不在工程监理公司的监理服务范围内，因为工程监理公司不具有压力容器和环保工程监理资质。3.对于《申请》中明细表中所列工程项目，在施工过程中，工程监理公司虽在现场，但相关项目不属于《招标文件》《工程量清单》《建设工程委托监理合同》规定和约定的监理服务范围。二、审计机构对《申请》中明细表中所列工程项目的监理费未予审计，是因为上述项目不在监理服务范围内，不是《招标文件》《工程量清单》所列监理服务内容，不应审计。三、双方共同出具的《申请》是无效的，对申请中所列项目约定不再由审计机构进行审计，违反《招标文件》的规定和《建设工程委托监理合同》的约定，不具有效力，双方都没有改变《招标文件》《建设工程委托监理合同》的权利。四、在共同出具的《申请》中，双方对所列项目工程价款数额进行确定，并依据确认的工程价款数额计算监理费数额，没有客观事实依据，工程监理公司主张的监理费689789元虽然写入《申请》中，但该689789元按照什么基数、什么比例计算而来，均不清楚。一审判决河口区执法局向工程监理公司支付监理费689789元，损害了国家利益。五、按照《招标文件》《建设工程委托监理合同》，689789元未经审计，不应支付。六、一审判决违背了民法典及配套解释的规定，在《施工合同》与《招标合同》规定不一致时，应以《招标合同》的规定为准。本案中，河口区××工程监理公司共同出具的《申请》，对未经审计的工程项目和监理费进行核算确认，违背了《招标文件》和《建设工程委托监理合同》，不发生法律效力，不应成为判定河口区执法局承担付款责任的依据。

工程监理公司辩称，不认可河口区执法局的上诉意见，涉案工程监理是政府采购项目，工程监理公司中标，对涉案工程进行监理不需要环保资质，整个工程都包含在的监理范围内。

工程监理公司向一审法院起诉请求：1.依法判令河口区执法局支付监理费689789元及利息（利息计算方式：自2016年9月6日起至实际付款之日止，以689789元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案诉讼费用由河口区执法局承担。

一审法院认定事实：东营市河口区集中供暖工程施工监理是由河口区城市管理局作为招标人招标的工程。工程地点位于河口区××路××河口街道办事处南旺村以东。项目概况为河口区集中供暖工程占地65666.9平方米，一期建设3台热水锅炉，5座换热站，相应配套一级管网建设及其相应配套设施。招标范围为工程施工蓝图内的全部施工阶段和在实际施工过程中发生的施工监理工作。工期要求为2012年12月29日开工，2014年5月1日竣工，总工期488日历天。监理取费标准依据东营市物价局、东营市建设委员会文件东价发［2007］95号文件《建设工程监理与相关服务收费标准》确定监理服务收费基准价；浮动幅度为监理服务收费基准价下浮35%（含）-40%（含），投标企业报价超出该范围按废标处理。施工监理服务收费＝施工监理服务收费基准价×（1±Ａ%），其中Ａ为投标报价（下浮率）。投标人应按照国家有关的监理收费标准，在考虑投标报价控制价的基础上结合本工程实际情况及监理企业的技术力量、管理水平、经济效益等因素，充分考虑市场因素，确定承担本工程监理工作的监理费报价，确定报价时应考虑包括直接成本、间接费用等完成本工程监理工作所需的全部费用。投标人在自主确定工程监理费下浮率（投标报价）时，必须充分考虑由于不可预知原因而发生工程内容的监理费用。

工程监理公司投标成功，2013年1月10日，东营市河口区城市管理局作为委托方，工程监理公司作为监理人，双方签订《建设工程委托监理合同》，该合同共分为三部分，第一部分为建设工程委托监理合同，第二部分为标准条件，第三部分为专用条件。合同第一部分第一条约定委托人委托监理人监理的工程概况如下：“工程名称：河口区集中供暖工程，工程地点：河口区××路××河口街道办事处南旺村以东，工程规模：工程占地65666.9平方米。”第五条“委托人向监理人承诺按照本合同注明的期限、方式、币种，向监理人支付报酬。监理合同款基准价下浮39.5%，最终按审计值为准。本合同自2012年12月29日开始实施，至2014年5月1日完成。”第二部分第三十九条“正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中约定的方法计算，并按约定的时间和数额支付。”第四十条“如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。”第四十二条“如果委托人对监理人提交的支付通知中报酬或部分报酬项目提出异议，应当在收到支付通知书24小时内向监理人发出表示异议的通知，但委托人不得拖延其他无异议报酬项目的支付。”第三部分第二条“本合同适用的法律及监理依据：《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建筑监理试行规定》（ＧＢ5039-2000）、《房屋建筑工程施工旁站监理管理办法》（试行）建市［2002］（89号）和有关工程规范施工材料及设备合同。”第四条:“监理范围：工程施工蓝图内的土建、安装、装饰等内容。监理内容：投资质量进度控制现场管理、安全信息管理、协调承包方与建设方的关系、核实图纸范围内的工程量、审核建设方施工进场材料的质量和数量、完善各项施工资料、协调各方关系、督促施工单位按施工合同约定的工期按时完成。”附加协议条款：“监理费计算方式执行招标文件。最终结算按审计值为准，拨款方式按财政局拨款进度予以支付。”

2016年1月26日，河口区审计局对河口区城市管理和行政执法局的集中供暖工程出具东河审投报[2016]13号审计报告，审计报告载明被审计单位基本情况为：河口区城市管理和行政执法局集中供暖工程是经东河发改概审[2012]49号批复的建设项目。建设内容为建设集中供热中心1处，新建3台58MW链条炉排锅炉，建设锅炉房、综合楼、储煤棚等配套用房以及烟筒、风机基础、锅炉基础等配套设施，并配套相关设备、电气、消防给排水、自控系统以及场区道路、场区硬化、门卫室、围墙等，同时配套铺设一级管网、建设换热站等，概算投资17386.14万元。资金来源为政府投资。河口区集中供暖各项目由河口区城市管理局分别对各分项工程施工单位及监理单位进行了公开招标，委托山东正元建设工程有限责任公司、胜利油田森诺胜利工程有限公司及工程监理公司对本工程进行勘察设计和监理。其中经审计工程监理费决算值为1495783元。同时该审计报告第五项其他需要说明的情况为：（一）以上工程决算中未包含水处理系统、锅炉、除渣、电动葫芦、风机、泵、补偿器、脱硫及布袋除尘器等配套设备及电气类结算内容及各项临时用电、拆迁补偿费用。（二）上述工程费用中监理费为经审计完成的集中供暖工程监理费。河口区执法局已向工程监理公司支付上述监理费，其中最后一次付款时间为2018年2月28日，付款金额为42463元。

工程监理公司称河口区执法局工作失误，未向审计部分报送涉案相关监理工作资料，致使审计部门对其实施的涉案监理工程未计取监理费。工程监理公司提交申请一份，申请内容为：河口区财政局：工程监理公司于2012年12月29日在河口区××组××招投标中，中标河口区集中供暖工程施工监理。中标通知书：ＮＯ：东河建招中字2012-100号，2013年1月10日签订建设工程委托监理合同，工程名称：河口区集中供暖工程施工监理，投资概算：1.5亿元人民币，中标范围：工程施工蓝图内的全部施工阶段和在实际施工过程中发生的施工监理工作，中标价格：国家基准价下浮39.5%，合同约定：监理费按最终实际投资额取费，合同期限：自2012年12月29日至2014年5月1日终止。河口区集中供暖工程截止到2016年1月20日工程已全部竣工，最终实际总投资额为174014788.39元。一、审计局审计土建部分为121148674.12元人民币，土建部分监理审计值为1495783元人民币。二、设备及设备安装费用按政府采购中标合同额计取监理费，审计局不再审计。设备及设备安装工程中标金额为46843798元，按照合同约定监理费应收取689789元人民币。三、设备及设备安装工程名称与中标金额,河口区集中供暖工程设备及设备安装工程明细表……合计4684.3798元。四、申请财政局给予挂账689789元人民币。东营市河口区城市管理和行政执法局、工程监理公司分别在该申请书落款处加盖了单位印章。工程监理公司称当时制作了两份加盖有河口区城市管理和行政执法局印章的申请，由其持有一份。河口区执法局称工程监理公司对上述工程未提供监理服务，挂账事宜由工程监理公司具体办理，其未参与。

一审法院认为，关于本案的诉讼时效问题，河口区执法局抗辩至起诉前工程监理公司从未向其主张过，一审法院认为，从工程监理公司提交申请的内容来看，涉案监理费系工程监理公司履行《建设工程委托监理合同》应获得的报酬，监理费的支付时间按照双方约定按财政局拨款进度予以支付。因涉案监理费未在财政局挂帐，双方约定付款时间不明确，根据法律规定工程监理公司可在合理期限内随时向河口区执法局主张。另外，工程监理公司申请出庭作证证人崔步檀虽系涉案项目负责人与工程监理公司具有利害关系，但因其证人身份的不可替代性，对其证言结合本案其他证据，对其有关向河口区执法局主张过权利的证言，予以采信。综上，对河口区执法局抗辩已超过诉讼时效的主张，不予采信。

关于河口区执法局是否欠付监理费的问题。一审法院认为，首先，从一般常理来判断，河口区执法局作为行政执法部门，在监理人没有提供相应监理服务的情况下，向监理人出具相关书面材料，承诺向监理人额外支付部分监理费的行为与常理不符，河口区执法局对此也未能作出合理解释，另外，河口区执法局虽主张不应再支付工程监理公司涉案的监理费用，但就其加盖印章的申请未采取任何补救措施；其次，从招标文件、双方签订的《建设工程委托监理合同》约定的监理工程范围、工程内容来看，工程监理公司主张的该部分监理服务，在双方约定的工程监理范围内。申请内容与审计报告内容能够相互印证，证实确有部分工程监理费未经审计，双方明确约定不再由审计局进行审计，并附有详细的河口区集中供暖工程设备及设备安装工程明细表予以说明。河口区执法局对此虽不认可，但未提交有效证据予以反驳。工程监理公司主张河口区执法局欠付监理费689789元，予以确认。关于工程监理公司主张的利息问题。一审法院认为，双方就涉案监理费的支付没有约定明确的付款时间，应自起诉之日即2020年11月13日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算其利息。

综上所述，工程监理公司请求河口区执法局支付监理费689789元及部分利息的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，判决：一、东营市河口区综合行政执法局于判决生效之日起十日内支付原告山东省工程监理咨询有限公司监理费689789元及利息（利息计算方式：以689789元为基数，自2020年11月13日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回山东省工程监理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10698元，减半收取计5349元，由东营市河口区综合行政执法局负担。

当事人二审未提交新证据。

二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：一审判决河口区执法局向工程监理公司支付监理费689789元是否正确。

本院认为，双方虽然约定工程监理费最终结算按审计值为准，但审计部门对工程监理公司实际完成的监理工程并未全部进行审计，经审计的工程监理费为1495783元，尚有其他工程未做审计。对于未予审计的监理费用，工程监理公司向河口区财政局提交申请一份，申请财政局给予挂账689789元，河口区××工程监理公司在该申请书落款处加盖了印章。在双方共同出具的申请中，双方对已审计土建工程部分监理费1495783元予以确认；同时，双方确认设备及设备安装费用按政府采购中标合同额计取监理费，审计局不再审计，设备及设备安装工程中标金额为46843798元，工程监理公司应收取监理费689789元。本院认为，双方当事人在申请中对实施监理工程的范围和工程量的确认，系双方当事人的真实意思表示，应当作为认定涉案工程监理费用的依据。因此，一审判决河口区执法局向工程监理公司支付监理费689789元，具有事实与法律依据；河口区执法局不予支付689789元监理费的上诉请求和理由不予成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10698元，由上诉人东营市河口区综合行政执法局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁文强

审 判 员　于秋华

审 判 员　童玉海

二〇二一年三月三十日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪