广东医学院附属医院、湛江市建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤08民终1958号

上诉人（原审被告）：广东医学院附属医院，住所地湛江市霞山区人民大道南57号。

法定代表人：陈灿，代院长。

委托诉讼代理人：陈少斌，该医院工程动力部部长。

委托诉讼代理人：李宛珊，广东承诺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湛江市建设监理有限公司，住所地湛江市赤坎区北兴路76号首层。

法定代表人：葛成东，总经理。

委托诉讼代理人：邓树宁，该公司职员。

委托诉讼代理人：韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。

上诉人广东医学院附属医院（以下简称附属医院）与被上诉人湛江市建设监理有限公司（以下简称监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，原审法院于2014年1月20日作出[2013]湛霞法民三初字第516号民事判决。附属医院、监理公司均不服该判决，上诉至本院，本院于2014年5月23日作出（2014）湛中法民三终字第70号民事裁定，裁定驳回监理公司的起诉。监理公司不服（2014）湛中法民三终字第70号民事裁定，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2014年9月22日作出（2014）粤高法立民申字第124-126号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年5月28日作出（2014）湛中法审监民再字第34号民事裁定，撤销（2014）湛中法民三终字第70号民事裁定及[2013]湛霞法民三初字第516号民事判决，本案发回原审法院重审。重审后，原审法院于2016年9月28日作出（2015）湛霞法民三初字第520号民事判决。附属医院不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人附属医院的委托诉讼代理人陈少斌、李宛珊，被上诉人的法定代表人葛成东及其委托诉讼代理人邓树宁、韩永亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

附属医院上诉请求：1、依法撤销[2015]湛霞法民三初字第520号民事判决；2、依法改判驳回监理公司一审诉讼请求；3、本案所有诉讼费用均由监理公司承担。事实和理由：[2015]湛霞法民三初字第520号民事判决（以下简称520号判决）认定事实的证据不足，且适用法律错误，依法应予纠正。一、监理公司并非涉案监理费用的受益主体，依法应当驳回监理公司在一审的诉讼请求。据本案事实，涉案《工程建设监理合同》的签订主体“湛江市建设监理有限公司”已于2001年转制。但转制时，该公司（以下简称改制前监理公司）并未将涉案“应收未收监理费”入账评估，即涉案争议监理费并无作为改制前监理公司的“应收未收监理费”确定为该公司的资产，因此，根本不存在涉案监理费的债权作为该公司的财产由改制后的监理公司取得的事实。以上事实，证实监理公司并非涉案监理费用的受益主体，并无诉讼主体（原告）资格。二、监理公司至今未能提供履行监理服务义务的证据，520号判决判定附属医院尚欠监理公司监理费本金28924．70元缺乏事实依据，系认定事实错误、适用法律不当。三、本案中附属医院并无拖欠监理公司监理费的事实，因此更不存在拖欠监理费违约金；另外，本案多年来一直系因监理公司无法证明其系涉案监理费用的债权人、无法证明改制前监理公司履行监理义务情况及应享有监理费债权数额而令涉案争议事项处于磋商过程，附属医院不存在过错，判令附属医院支付违约金缺乏事实及法律依据，依法应予撤销一审判决，并依法改判驳回监理公司在一审的诉讼请求。附属医院在二审庭审上补充如下内容：本案中监理公司存在违反监理合同的情形，并且导致了附属医院的经济损失，导致附属医院多支付相关的工程款和赶工费，导致19层教工宿舍楼出现投资额效高的情形，住院大楼多支付奖励金5921003．31元、合同工期内外赶工费9526263．97元，因此，改制后的监理公司要求附属医院予以支付涉案监理费以及违约金是缺乏事实和法律依据的。

监理公司口头答辩辩称，不同意附属医院的上诉请求，请求二审法院维持一审判决。附属医院对上诉状的修改属于反诉的内容，反诉的内容在一审的判决中已经自动撤回反诉，二审的补充也是无效的，附属医院补充的内容不属于二审审理的内容。附属医院在二审庭前提交的6份证据材料有些已经在一审提交了。

监理公司向一审法院起诉：请求判令附属医院支付住院大楼工程监理费28924.7元及违约金（其中暂计至2013年10月31日止的违约金为57598.14元），并承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：1996年2月27日，监理公司（乙方）与附属医院（甲方）签订工程名称为住院大楼的《工程建设监理合同》，监理公司受委托对该项目进行监理，建设监理服务周期三年，保修期一年。合同约定：7.1、监理酬金按本工程竣工结算总金额的0.58%计取；7.2、本合同经双方签字盖章生效后10天内甲方向乙方支付人民币20万元作为监理酬金首期付款，以后每月按工程进度比例支付，结算款在工程交工验收合格后的第30天内一次付清95%监理费，余5%待保修期满后付清；7.3、甲方未按上述条款规定付款时，每拖延一个月，应按有关规定向乙方支付逾期违约金。合同签订后，监理公司依约对工程进行了监理，附属医院亦陆续支付监理费1148000元给监理公司。该工程于1998年12月28日竣工验收。监理公司从1999年起至起诉前不间断向附属医院发出监理费结算申请。

2012年2月16日，附属医院工程动力部的职工石海峰向监理公司出具了只有其本人签名并注明仅供参考的《住院大楼、16幢教工宿舍、11幢高级教工宿舍工程监理结算报告》，该报告的基本内容为：“院领导：根据上级给予住院大楼、16幢教工宿舍、11幢高级教工宿舍工程监理结算的指示，我部按住院大楼、16幢教工宿舍、11幢高级教工宿舍工程项目监理合同规定进行结算。1、住院大楼工程签定的监理合同第七条（7.1）约定的取费率为：竣工工程结算造价的0.58%；2、16幢教工宿舍工程签定的监理合同第十条（10.8）约定的取费率为：工程竣工结算造价的1.4%；3、11幢教工宿舍工程签定的监理合同第七条（7.1）约定的取费率为：工程竣工结算造价1.4%。在档案室查1、住院大楼实际工程结算总造价为：202918051.10元；2、16幢教工宿舍实际工程结算总造价为28402840.82元。需付监理费为2571109.28元。1、住院大楼监理费：202918051.10×0.58%﹦1176924.70元；2、16幢教工宿舍监理费：71181773.19×1.4%﹦996544.82；3、11幢教工宿舍监理费：28402840.82×1.4%﹦397639.77元；三项监理费为1176924.70+996544.82+397639.77﹦2571109.28元。现需请财务部查核1996年至2002年共支付三项工程监理费实际金额。以上报告妥否，请批示。”附属医院承认石海峰是其工程动力部的内勤，负责收集和整理涉及所有附属医院的工程资料。

2013年11月11日，因向附属医院追索工程监理费未果，监理公司诉至法院，请求判令附属医院支付拖欠住院大楼工程监理费28924.7元及违约金，并承担本案的诉讼费用。重审中，监理公司申请对涉案的住院大楼的工程造价进行司法鉴定。原审法院依法委托司法鉴定机构进行鉴定。在鉴定过程中，附属医院经原审法院通知后不提交鉴定需要的工程图纸，导致鉴定程序无法继续进行。原审法院司法委托办终止本案司法鉴定委托程序。重审期间，附属医院提出反诉，后因不预交受理费而被裁定按撤回反诉处理。

又查明，2000年3月13日，湛江市建设委员会以湛建[2000]13号《关于湛江市建设监理有限公司脱钩改革的批复》同意监理公司改革为股份制企业，原监理公司名称不变，但必须做好清产核资和资产评估工作，办理股权转让手续，防止国有资产流失。2000年4月25日，湛江市建设工程质量监督站将其持有监理公司的49%的股权转让给湛江市国有资产经营公司、全爱强、谢耀棠、陈飞、邓树宁，原公司的一切股权的权利、债权债务与湛江市建设工程质量监督站无关。2000年12月12日，湛江市建设集团公司将其持有监理公司的51%的股权转让给湛江市国有资产经营公司。2001年7月31日，监理公司的注册资本由260万元变更为50万元，股东由湛江市建设集团公司、湛江市建设工程质量监督站变更为湛江市国有资产经营公司、全爱强、谢耀棠、陈飞、邓树宁。

再查明，2002年，湛江市监察局发出湛监函字[2002]16号《关于追缴湛江市建设监理有限公司工程监理费上交财政的通知》，认为由于监理公司在2001年7月转制时未将应收未收工程监理费入账评估，造成国有资产流失，要求将尚欠的工程监理费转入该局指定的账户。2003年2月8日，中国共产党湛江市纪律检查委员会作出湛纪函（2003）18号《关于同意湛江市建设监理有限公司收取应追缴的工程监理费支付职工安置补偿金的决定》，由监理公司收取应收而未收的工程监理费4859748.67元，从中支付职工安置补偿金843607元，余额上缴财政。2003年6月23日，湛江市监察局发出湛监函[2003]号《关于暂缓执行“湛监函[2002]16号”文由湛江市建设监理公司直接收取工程监理费的通知》，认为考虑到监理公司未能解决安置和分流职工资金的实际情况，由监理公司直接收取附属医院所欠的工程监理费，暂停执行“湛监函[2002]16号”文。

一审法院认为，本案属于建设工程监理合同纠纷。综合监理公司、附属医院的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、监理公司是否具备原告诉讼主体资格；二、附属医院应否支付监理费和逾期支付违约金给监理公司；三、监理费如何确定。

关于监理公司是否具备原告诉讼主体资格的问题。公司法人的对外债权、债务，依法应由公司独立享有或承担，公司股东的变更不会导致公司对外债权、债务发生改变。监理公司与附属医院于1996年2月27日签订住院大楼的《工程建设监理合同》，该工程于1998年12月28日竣工验收，附属医院除支付1148000元工程监理费外，其余工程监理费至今未付。2001年7月，监理公司完成改制。改制前，监理公司的两个原股东湛江市建设集团公司、湛江市建设工程质量监督站分别与改制后的全部股东签订《股权转让协议》，约定由改制后的股东受让原股东在监理公司的全部股权，原监理公司的一切股权的权利、债权债务均与监理公司改制前的股东无关。据此，监理公司的此次改制，并没有将本案对附属医院的涉案债权予以剥离，改制后的监理公司依法应享有涉案债权。对该债权是否已纳入改制评估的问题，虽然湛江市监察局作出湛监函[2002]16号文,认为监理公司在改制时未将本案涉案债权入账评估,造成国有资产流失,要求附属医院将尚欠监理公司的应收未收工程监理费转入该局指定账户,但其后又以湛监函[2003]8号文通知附属医院,暂停执行湛监函[2002]16号文,决定由监理公司直接收取附属医院所欠的工程监理费。中国共产党湛江市纪律检查委员会也作出湛纪函（2003）18号文，决定由监理公司收取应收而未收的工程监理费4859748.67元，从中支付职工安置补偿金843607元，余额上缴财政。由此可见，监理公司与本案有直接的利害关系，具备原告的诉讼主体资格。

关于附属医院应否支付监理费和逾期支付违约金给监理公司的问题。附属医院与监理公司于1996年2月27日签订住院大楼的《工程建设监理合同》，是监理公司、附属医院经协商一致后签订，意思表示真实，合同内容没有违反法律、法规强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同约定履行各自的义务。该住院大楼于1998年12月28日竣工验收并投入使用，附属医院虽辩称监理公司在该住院大楼施工过程中没有合格履行监理义务，但未提供证据予以证明，故对附属医院该主张，法院不予采纳。附属医院应按监理合同的约定支付工程监理费给监理公司。

关于监理费如何确定的问题。监理公司提供一份只有附属医院工程动力部职工石海峰签名的《住院大楼、16幢教工宿舍、11幢高级教工宿舍工程监理结算报告》，显示本案所涉住院大楼实际工程结算总价为202918051.10元。虽然该报告未经附属医院、监理公司盖章确认，且附属医院辩解该报告不是医院出具，但因石海峰是附属医院工程动力部负责收集和整理工程资料的职工，其本人在该报告详细列明监理工程总造价、监理费取费率以及监理费具体数额，可信度较高。其次，附属医院作为已在1998年竣工验收涉案工程的业主，按照常识判断，必定持有该工程的图纸及相关资料，但其在涉案工程造价鉴定过程中，经法院通知却不提交鉴定需要的工程图纸，致使涉案工程造价未能通过鉴定查明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，法院认定监理公司提交的《住院大楼、16幢教工宿舍、11幢高级教工宿舍工程监理结算报告》证据的证明力，推定监理公司以该报告为依据请求监理费的主张成立。因此，附属医院应以上述报告载明的涉案工程造价为202918051.10元为基数，按照监理合同约定的0.58%取费率计付监理费1176924.70元（202918051.10元×0.58%）给监理公司，减除附属医院已支付的监理费1148000元，附属医院尚欠监理公司28924.7元监理费未付。

综上所述，监理公司起诉请求附属医院支付工程监理费28924.7元有理有据，法院予以支持。因原、附属医院在监理合同中对违约金计算方法约定不明确，违约金可按中国人民银行同期贷款利率计付。依据合同“本合同经双方签字盖章生效后10天内甲方向乙方支付人民币20万元作为监理酬金首期付款，结算款在工程交工验收合格后的30天内一次性付清95%监理费，余5%待保修期满后付清”的约定，监理合同于1998年12月28日竣工验收，保修期一年，附属医院至今尚拖欠监理公司工程监理费28924.7元未付，违约金应按照按中国人民银行同期贷款利率从保修期满后即1999年12月28日起计至付清之日止。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十六条、第四百零五条的规定，判决：广东医学院附属医院于判决生效之日起十日内支付湛江建设监理有限公司住院大楼工程监理费28924.7元及违约金（以28924.7元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从1999年12月28日起计至付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1963元，由广东医学院附属医院负担（湛江市建设监理有限公司已预付）。

本院二审庭审前，附属医院向本院提交6份证据：1、《湛江市建设监理有限公司股东大会纪要》、《验资报告书》（编号：007)、《验资报告书》（编号：10号）、《公司变更登记申请书》，证明湛江市监理有限公司在2001年改制前，系由“国家资本金”投资260万元注册资本的国资公司的事实；2、《关于市建设监理有限公司脱钩改制的报告》、《关于湛江市建设监理有限公司脱钩改制报告的批复》、《关于湛江市建设集团公司股权变更的通知》，证明监理公司改制时国家资本金投入的260万元注册资本在公司改制时已全部退出该公司的事实，监理公司的主管部门已要求该公司改制前必须做好“清产核资”工作防止国有资产流失的事实；3、《验资报告》（湛鑫会验字[2001]第153号）、《投入资本明细表》（被审验单位名称：湛江市建设监理有限公司）、《验资事项说明》、《入资证明》、《公司股东（发起人）名录》，证明监理公司改制后系全新的资金投入，注册资本50万元全系货币投入而不存在债权投入的情况；4、《关于追缴湛江市建设监理有限公司工程监理费上交财政的通知》（湛监函[2002]16号）、《关于暂停执行“湛监函[2002]16号”文由市建设监理有限公司直接收取工程监理费的通知》（湛监函[2003]8号）、《关于同意由湛江市建设监理有限公司收取应追缴的工程监理费支付职工安置补偿金的决定》（湛纪函[2003]18号），证明监理公司在改制时并没有将涉案监理费用列入资产评估报告、即涉案目前的监理公司根本不是涉案监理费用的债权人的事实，监理公司在改制时仍无法根据其履行监理合同实际情况明确其应得监理费用的事实，监理公司的职工安置补偿金只系843607元，即涉案监理费应上缴国库的事实；5、粤审深意[2003]206号《审计意见书》，证明由于原监理公司违反监理合同义务没有履尽监理职责，导致附院案涉工程出现错误“签证价高于指导价”、“支付涉嫌虚假优质样板工程奖励款”、“支付赶工费”等损失；6广东省机构编制委员会办公室关于广东医学院附属医院更名为广东医科大学附属医院的函》，《事业单位法人证书》，证明广东医学附附属医院己更名为广东医科大学的事实。二审庭审后，监理公司又提交《企业档案登记资料》156页，证明与附属医院存在监理合同关系的“湛江市建设监理有限公司”、甚至是该公司改制后暂受湛江纪委授权追索属国资性质监理费的“湛江市建设监理有限公司”已于2014年1月13日经核准注销登记、公司法律人格消灭，即作为本案中一审原告的“湛江市建设监理有限公司”与案涉监理合同的债权债务毫无关系、在本案中根本没有诉讼主体资格的事实。

监理公司的质证意见是：一、附属医院提交的27页材料中的16－18页都是重审过程中已经收集到的文件，监理公司认可这件的真实性、合法性和关联性。二、附属医院提交的27页材料中的19－27页面其在一审时撤回了反诉，因此与本案的监理费结算没有任何关联性。三、附属医院于2017年3月6日提交的156页材料虽然都是复印件，但是内容都是工商部门的登记资料，监理公司认可这些文件的真实性、合法性和关联性。这些材料证明监理公司改制后依法进行了股东变更，改制后的监理公司承继了改制前监理公司的全部债权和债务。

本院经审查，确认附属医院提交以上证据的真实性、合法性和关联性。

本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。

另查明，根据附属医院提交的《企业机读档案登记资料》显示，原湛江市建设监理有限公司已经于2004年1月13日注销，“注销原因：其他法律、行政法规规定的情形，转私营。”

本院认为，本案属建设工程监理合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对附属医院上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据附属医院的上诉理由和监理公司的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题是：一、监理公司是否是涉案监理费用的受益主体；二、监理公司是否履行了涉案工程的监理服务义务；三、附属医院是否拖欠监理公司的监理费、监理费是多少。

关于监理公司是否是涉案监理费用受益主体的问题。本案监理公司是由改制前监理公司改制而来，虽然对本案所涉的债务没有证据证明已纳入帐内评估，亦没有证据证明已将本案所涉监理费予以剥离。中共湛江市纪律检查委员会及湛江市监察局曾对此有过多次行文，最终决定由监理公司收取应收而未收的工程监理费从中支付职工安置补偿金，余额上缴财政。对涉案债权在改制时是否入帐评估，本院曾以（2014）湛中法民三终字第70号民事裁定认定涉案债权是企业改制债权，监理公司需进一步明确享有债权才具有诉权为由驳回监理公司的起诉，但该裁定已被撤销。由此可见，监理公司与本案有直接的利害关系。涉案债权的归属是改制时转让股东与受让股东之间的问题，属另一个法律关系，不影响附属医院应向监理公司支付监理费的义务。因此，原审法院确认监理公司的原告主体资格并作出判决并无不当，本院予以维持。今后若改制前后股东对本案债权的归属有纷争，可由有关股东根据改制文件及协议处理。故附属医院关于监理公司不是涉案监理费用受益主体而拒绝支付监理费的上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于监理公司是否履行了涉案工程的监理服务义务的问题。1996年2月27日，监理公司与附属医院签订工程名称为住院大楼的《工程建设监理合同》，合同签订后，监理公司依约对工程进行了监理，附属医院亦陆续支付监理费1148000元给监理公司，该工程于1998年12月28日竣工验收。附属医院没有提供证据证明该住院大楼的工程监理义务由其他单位履行或中途已与本案监理公司解除监理合同，应承担举证不能的不利后果，故附属医院关于监理公司没有履行了涉案工程的监理服务义务的上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于附属医院是否拖欠监理公司的监理费、监理费是多少的问题。监理公司提供一份只有附属医院工程动力部职工石海峰签名的《住院大楼、16幢教工宿舍、11幢高级教工宿舍工程监理结算报告》，显示本案所涉住院大楼实际工程结算总价为202918051.10元。虽然该报告未经附属医院、监理公司盖章确认，但在本案重审中，监理公司申请对涉案的住院大楼的工程造价进行司法鉴定，原审法院依法委托司法鉴定机构进行鉴定。附属医院经原审法院通知后不提交鉴定需要的工程图纸，导致鉴定程序无法继续进行，故造成监理费无法通过鉴定确定的责任在附属医院，附属医院应承担不利的责任。原审法院认定监理公司提交的《住院大楼、16幢教工宿舍、11幢高级教工宿舍工程监理结算报告》证据的证明力，推定监理公司以该报告为依据请求监理费的主张成立并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1963元，由广东医学院附属医院负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴春鸿

审判员　　刘　芳

审判员　　王　瑾

二〇一七年四月十九日

书记员　　朱浩光

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。