贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、***财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔01民终2464号 上诉人（原审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，贵州久同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏苗苗，贵州久同律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:***，男，1974年10月2日生，汉族，住贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：***，贵州***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵阳云岩**计算机网络信息服务部，住所地贵州省贵阳市云岩区延安西路161号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，贵州一策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，贵州一策律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵州中达房屋开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安西路97号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：重庆华大建筑工程监理有限公司，住所地重庆市涪陵区太极大道46号A区3号楼2楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 上列二被上诉共同委托诉讼代理人：潘自清，***师（贵阳）事务所律师。 上列二被上诉共同委托诉讼代理人：**，***师（贵阳）事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***总建筑工程有限公司，住所地河南省林州市开元区太行路48号。 法定代表人**增，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***（公司员工），男，1967年7月6日出生，汉族，住河南省林州市。 被上诉人（原审被告）：贵州贵晟建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳新区兴筑西路碧海花园听涛园A-3幢2**1层102室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾令如（公司员工），男，1971年4月19日出生，汉族，住四川省泸县。 上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称“建工七公司”）、***因与被上诉人贵阳云岩**计算机网络信息服务部（以下简称“**服务部”）、贵州中达房屋开发有限责任公司（以下简称“中达公司”）、***总建筑工程有限公司（以下简称“***总公司”）、重庆华大建筑工程监理有限公司（以下简称“华大监理公司”）、贵州贵晟建筑劳务有限公司（以下简称“贵晟劳务公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6840号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建工七公司上诉请求：1、撤销原判，**事实依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对上诉人申请重新鉴定的事项没有委托鉴定，严重违反法定程序。本案发回重审后，上诉人随即向一审法院提交重新鉴定申请书，其中申请事项中载明上诉人对（2015）皓评字第247号评估报告的全部内容有异议，同时还在申请书中充分说明上诉人申请重新鉴定的理由为“原评估报告测算财产损失缺乏依据、评估经营损失明显错误”，因此原判称上诉人虽对经营损失有异议，但未申请重新评估鉴定的事实认定错误。本案重审鉴定过程中，**服务部向贵州鑫泰保险公估***定所提交了经营损失的相关材料，各方当事人对该材料也发表了质证意见，但贵州鑫泰保险公估***定所出具的鉴定意见书却没有包含经营损失的鉴定，一审法院对此未要求鉴定单位补充鉴定，明显违法；2、上诉人无证施工的行为仅属于违反建筑法中的行政许可制度，上诉人在事故发生时已退出施工，上诉人无证施工的行为与**服务部的损害后果没有因果关系；3、原判判决上诉人对**服务部的经营损失承担连带赔偿责任属于适用法律错误。首先《中华人民共和国侵权责任法》规定的赔偿范围仅仅包含实际损失，本案系侵权纠纷，不受《中华人民共和国合同法》中规定的预期利益损失调整。其次即便上诉人的施工行为与损害后果存在因果关系，但上诉人与中达公司、***之间没有共同侵权的意思联络，不应适用共同侵权连带责任的规定，贵阳市住建局的调查报告中也对各方责任大小作了明确区分，本案应根据各自责任大小确定赔偿责任。 ***上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判驳回**服务部对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人不是本案适格的被告。本案中上诉人系中达公司雇佣提供边坡劳务工作的人员，履行的是职务行为，雇员不应对其职务行为承担赔偿责任；2、根据贵阳市住建局出具的调查报告可知，造成本案损失的根本原因是地下层开挖过深，导致居民楼墙体开裂变形，因严重的水平位移和垂直位移造成部分暗埋地下水管断裂，影响边坡稳定性，随时可能坍塌。而地下开挖并非上诉人的劳务工作范围，上诉人提供的边坡劳务并不会导致本案损害的发生。如果认定上诉人为共同侵权人，则本案应追加设计方、地下开挖施工方参加诉讼；3、原判依据贵阳市住建局的调查报告认定各方责任，但该调查报告是住建局内部文件，并非公示文件，上诉人对该文件无权提出异议，也没有相应的鉴定结论支撑，一审法院依据该调查报告作出责任认定缺乏依据。 **服务部答辩称：1、损害后果的发生是一个从量变到质变的过程，建工七公司在涉案项目中无证施工长达两年，***作为实际施工人，在施工一个多月后发生损害后果，故二上诉人应承担连带责任；2、被上诉人主张的经营损失有法律依据，应予支持。 中达公司答辩称：**服务部自行鉴定的关于经营损失的金额不应作为裁判依据，本案系侵权责任纠纷，应严格界定在直接损失范围内，而且股东之间转让费用60万元及预期经营利润47万元于法无据，均不应支持。 华大监理公司答辩称：我公司在2013年11月才进入项目实施监理，且只对建筑主体工程实施监理，所以本案事故的发生与华大监理公司无关。 ***总公司答辩称：我公司实际施工时间为2017年3月，涉案事故发生在2014年，本案与我公司无关。 贵晟劳务公司答辩称：涉案工程不是我方施工，本案与我方无关。 **服务部向一审法院起诉请求：1、六被告连带赔偿原告的所有电脑、电脑座椅、装修、消防等财产损失共计人民币687322元；2、六被告连带赔偿原告经营损失人民币1077873元；3、六被告连带赔偿原告鉴定费人民币28000元；4、本案诉讼费、保全费等其他费用由六被告承担。 一审法院认定事实，贵阳市公安局云岩分局头桥派出所出具《证明》一份，载明“在2014年3月28日，接到群众***（男，生于1986年7月10日，户籍地贵州省贵阳市××新区石林××号中**都国际A30幢1**24层5号，身份证）报警后赶到现场了解，系位于贵阳市××××号因整栋大楼墙体开裂，导致地下层贵阳云岩**计算机网络信息服务部，无法正常营业。特此证明贵阳市公安局云岩分局头桥派出所2015年4月23日”。 2015年4月28日云岩区住房和城乡建设局出具《情况说明》一份,载明“情况说明云岩区人民政府2014年3月27日接贵州中达房屋开发责任有限个公司《关于延安西路159号居民楼出现险情的紧急报告》，政府立即组织各职能部门到施工现场进行查看。根据深圳市勘察研究院有效公司监测日报表，严重超过危机警戒值。查看159号居民楼墙体严重开裂变形，周围开裂明显加大。因严重的水平位移和垂直位移造成部分暗埋地下水管断裂，更加影响边坡的稳定性，随时有可能坍塌危险。2014年3月28日上午，云岩区人民政府组织各职能部门及贵州中达房屋开发责任有限公司在金龙社区会议室召开紧急会议，确定了立即启动避险措施，同时延安西路161号居民楼也出现险情，因此云岩区政府责成中达房开对159号和161号居民楼的住户进行疏散并妥善处置。云岩区住房和城乡建设局2015年4月28日”。 贵阳云岩**计算机网络信息服务部地址在贵阳市××××号，贵阳云岩**计算机网络信息服务部的经营场所延安西路161号是由贵阳市燃料总公司出租给贵阳云岩**计算机网络信息服务部使用。 2015年10月21日云岩区住房和城乡建设局的云住建（2015）69号文件，载明“关于延安西路352号白楼房屋的情况说报告云岩区政府贵阳市延安西路352号白楼位于中达房开开发香榭丽都旁，属贵阳市燃料公司宿舍。2014年3月28日香榭丽都项目西侧边坡垮塌，西侧红楼倾斜，白楼出现开裂现象，现红楼已经拆除。由于白楼问题迟迟未能解决，白楼居民至今还在外居住，居民经常到政府上访，2015年8月11日我局按区政府要求，请有资质的检查单位对白楼进行安全鉴定检测。2015年9月15日贵州正建兴业工程质量检测有限公司进场对白楼进行安全检测，现已检测完毕，检测报告已出具，鉴定结论为DSU级，鉴定报告建议拆除。为确保安全，我局建议拆除，消除安全隐患，特请区政府研究并予批复。特此报告云岩区住房和城乡建设局2015年10月21日”。 云岩区金龙社区服务中心2015年11月12日出具《证明》一份，载明“兹有贵阳市延安西路352号白楼与延安西路161号楼为同一地址。特此证明金龙社区服务中心2015年11月12日”。 2014年12月23日贵阳市住房和城乡建设局筑建发（2014）56号《关于对香榭丽都住宅小区3.31边坡开裂事故责任单位、个人的处罚通报》文件，载明2014年3月31日，贵阳市香榭丽都住宅小区工地发生边坡开裂,导致相邻两栋多层住宅发生大面积开裂，造成重大安全隐患，2014年12月3日，贵阳市住建局召开专题办公会，会议讨论了事故调查组出具的调查报告，同意事故报告提出的相关责任单位、个人的处罚建议，现通报如下：（一）***，边坡班组负责人，无资质从事施工业务，采用不当施工工艺导致险情加剧。在险情发生和发展的过程中，未能及时采取有效控制措施，导致险情恶化。（二）建设单位，贵州中达房屋开发有限责任公司，土石方及边坡工程未办理施工许可证即组织施工单位进场施工。擅自组织无资质队伍进场强行施工。（三）监理单位，重庆华大建筑工程监理有限公司，未取得施工许可证即进场监理，总监理工程师未驻场履职，在建设、总包、分包等单位多次出现违法违规行为情况下，未能及时向建设主管部门汇报。（四）土石方及边坡施工单位，贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，未取得施工许可证即组织施工。并对上述人员、单位进行了相应处罚。 原告贵阳云岩**计算机网络信息服务部委托贵州皓天价格评估有限责任公司对贵阳市延安西路161号网吧被水淹造成的财产损失及经营损失的价格进行了评估，并于2015年7月10日出具了（2015）皓评字第247号评估报告，财产损失评估价格为686322元，经营损失评估价格为1077873元，合计损失为1765195元。评估费为28000元。被告***、贵晟劳务公司认为该评估报告与自己无关。被告中达公司、***总公司、建工七公司、华大监理公司对评估报告有异议，但只有被告建工七公司申请对原告于2014年3月28日受到的财产损失进行重新鉴定，对原告的经营损失没有申请重新鉴定评估。其他被告没有申请对任何事项进行重新鉴定。一审法院依法委托贵州鑫泰保险公估***定所重新鉴定，该鉴定所于2018年10月8日出具黔鑫保***定所（2018）鉴字第201801006号《***定意见书》，鉴定意见为：贵阳市延安西路161号贵阳云岩**计算机网络信息服务部2014年3月28日受到的财产损失金额为人民币541643元。本次鉴定费3万元，由中达公司交纳了1.5万元，建工七公司自愿交纳了1.5万元。 另查明，土石方及边坡施工单位有：前期（2011年5月20日至2013年9月25日）为被告建工七公司。后期（2014年1月16日进场，2014年2月10日开始施工至施工发生时）为建设单位中达公司自行组织***班组施工，无资质、无合同。诉讼中，原告未提供足够证据证明被告***总公司、贵晟劳务公司对其实施了侵权行为。2018年12月6日，中达公司出具《证明》，内容为：我公司开发的中达香榭丽都主体工程是由***总公司承建，开工时间为2017年3月。现原告起诉来院，诉请如前。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 2014年3月31日，贵阳市香榭丽都住宅小区工地发生边坡开裂,导致相邻两栋多层住宅发生大面积开裂，造成重大安全隐患。被告中达公司作为香榭丽都项目的建设单位，土石方及边坡工程未办理施工许可证及组织施工单位进场施工，存在明显的过错并造成原告**服务部损害结果的发生，理应对原告的损失进行赔偿。 被告建工七公司作为香榭丽都项目的土石方及边坡施工单位，虽然在事故发生已经退场，但是在其施工期间（2011年5月20日至2013年9月25日），未取得施工许可证即组织施工，存在明显的过错并造成原告**服务部损害结果的发生，理应对原告的损失进行赔偿。 被告华大监理公司作为香榭丽都项目的监理单位，未取得施工许可证即进场监理，总监理工程师未驻场履职，在建设、总包、分包等单位多次出现违法违规行为情况下，未能及时向建设主管部门汇报，存在明显的过错并造成原告**服务部损害结果的发生，理应对原告的损失进行赔偿。 被告***无资质从事施工业务，采用不当施工工艺导致险情加剧，且未能及时采取有效控制措施，导致险情恶化，其行为有过错并造成原告**服务部损害结果的发生，理应对原告的损失进行赔偿。 被告中达公司、建工七公司、华大监理公司、***共同实施的侵权行为造成了原告**服务部损害结果的发生，以上四被告应当连带赔偿原告损失。 原告未举证证明被告***总公司、贵晟劳务公司对其实施了侵权行为，且***总公司是在损害事故发生之后的2017年3月才在案涉工程施工，故该两被告对原告的损失不应承担民事赔偿责任。 对于原告的损失金额，经贵州鑫泰保险公估***定所重新鉴定，财产损失为541643元；被告对原告自行委托贵州皓天价格评估有限责任公司评估的经营损失价格1077873元有异议，但均未申请重新评估鉴定，故一审法院对该经营损失价格的评估结果予以采信。 综上，四被告应连带赔偿原告财产损失541643元，经营损失1077873元。原告自行委托评估机构进行评估产生的评估费2.8万元，由原告承担11000元，四被告承担17000元。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告贵州中达房屋开发有限责任公司、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、重庆华大建筑工程监理有限公司、***于本判决生效后十五日内连带赔偿原告贵阳云岩**计算机网络信息服务部财产损失541643元，经营损失1077873元，评估费17000元，以上共计人民币1636516元；二、驳回原告贵阳云岩**计算机网络信息服务部的其余诉讼请求。案件受理费20939元，由贵阳云岩**计算机网络信息服务部承担939元，被告贵州中达房屋开发有限责任公司、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、重庆华大建筑工程监理有限公司、***连带负担2万元。（此款原告已预交，四被告在履行本判决时一并支付给原告。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交下列证据：1、拍摄于2014年2月中下旬的照片21张，证明在***进入工地施工前，涉案项目存在地基开挖过深，周边地面房屋开裂，边坡位移等现象；2、工作联系单（复印件）两张、桩身锚索结构图一张，证明***的施工方案经过业主方和设计方的批准许可，***是按批准的方案进行施工，不存在过错。**服务部认为照片真实性无法确认，不能显示形成时间和环境，而且事故的发生不是一蹴而就，必须经过长期的积累导致。工作联系单为复印件不予认可，且***如何施工是内部关系，与**服务部无关；中达公司和华大监理公司认为照片无拍摄人和时间，无法证明拍摄内容和时间，有可能照片拍摄于事故发生后。对工作联系单及图纸也不予认可，相关部门的调查报告已确认***在施工过程中的责任，并且华大监理公司只对主体工程进行监理，没有对涉案工程实施监理；建工七公司对该组证据真实性不予认可，认为事故发生原因已经有相关主管部门的调查报告查明。对工作联系单和图纸真实性不予认可，认为该证据恰好证明本案事故发生是因为***与中达公司共同作出的不当施工引起；***总公司、贵晟劳务公司质证表示对上述证据不清楚。华大监理公司提交建筑工程施工许可证件复印件一份、云岩区建设工程安全生产费用付款通知单两份及办理建管手续缴费表一份，证明该公司只对主体工程进行监理，没有对涉案工程实施监理。**服务部认为施工许可证时间为2013年11月18日取得，而建工七公司从2011年5月就开始施工，印证无证施工的事实。另外不管是从施工许可证还是从付款通知单上都不能证实其只对主体工程实施监理。建工七公司认为该组证据真实性无法核实，施工许可证取得之前因为中达公司原因一直没有施工。***总公司、中达公司对该组证据无异议；贵晟劳务公司对该组证据表示不清楚。***认为该组证据为复印件不予认可，即使按照施工许可证的开工日期，华大监理公司也未履行后续监理职责。 二审审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。二审中，本院委托贵州铭建会计师事务所有限公司对**服务部的经营损失进行评估，评估过程中**服务部根据本院开具的调查令到贵阳市税务局调取该服务部缴纳税款材料，上述材料经各方当事人质证后，作为评估材料交给贵州铭建会计师事务所有限公司。2019年8月20日贵州铭建会计师事务所有限公司出具审计报告，认定**服务部5个月的经营损失金额158383.7元，其中经营权费用按照《转让协议》以及最新的《网络文化经营许可证》，转让金额为60万元，权利期间为2009年9月9日至2016年12月31日，以此期间为摊销期限将经营权费用摊销按月平均计入2013年4月-2014年3月的经营成本、费用。建工七公司、***、中达公司、华大监理公司、贵晟劳务公司、***总公司对上述评估报告结论无异议，**服务部认为首先评估报告中经营损失计算5个月过低，应该计算到2014年12月31日，因为租赁合同是一年一签，且是本案事故导致网吧无法正常经营。其次评估报告中的税金计算方式为查账征收，而实际上**服务部是采用核定征收方式计收税款，并已提供2013年4月-2014年3月的核定征收实际数据，故应以核定征收据实计入成本。最后经营权费用不应作为成本进行摊销，即使该费用作为成本，那么未摊销完的部分，即从2014年4月到2016年12月未摊销完的部分也应计入损失。本次评估缴纳评估费20000元，由中达公司预交10000元，建工七公司预交10000元。 上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点有：1、贵州铭建会计师事务所有限公司出具的审计报告结论能否作为认定本案**服务部经营损失的依据；2、本案中各方当事人对本次损害后果应承担的责任及大小如何确定。 关于焦点1：贵州铭建会计师事务所有限公司是本院对外委托办公室委托的评估单位，具有相关的评估资质，其出具的报告对各项损失的计算作出了详细的说明，应作为本案的定案依据。至于**服务部对报告提出的三项异议，首先5个月的经营损失期限是本院依法确认，2014年3月底开始漏水导致无法经营，**服务部作为受损方有义务防止损失继续扩大，及时搬离到其他场所经营，本院综合实际情况考虑给予5个月撤场时间。其次从云岩区税务局调取的**服务部税金交纳材料显示为查账征收，故**服务部要求以核定征收方式计收税金与事实不符；最后**服务部认为《转让协议》中的60万元不应作为成本摊销，但**服务部是依据《转让协议》并交纳60万元后取得涉案网吧的经营权，实际上该费用是**服务部的投资成本，故审计报告中将该费用作为**服务部的经营成本，摊销到《网络文化经营许可证》载明的期限内并无不当。综上，本院以贵州铭建会计师事务所有限公司出具的审计报告认定**服务部的经营损失为158383.7元。 关于焦点2：本次事故发生后，贵阳市住建局成立事故调查组，对此次边坡开裂事故进行调查，在调查报告中确认事故的直接原因为：建设单位擅自组织无资质施工班组进场，盲目施工，施工工艺不当；间接原因为：1、地表水渗入支护边坡；2、边坡支护工程施工周期被人为延长，施工过程中多次发生长期停顿，对土体的主动支护转变为被动支护，大大削弱边坡的安全性能；3、第三方监测不到位，边坡变形情况未及时掌控。从上述分析来看，作为建设单位的中达公司和无资质施工的***实施的施工行为是造成本次事故的直接原因，应承担事故的主要责任。虽然***辩称其与中达公司是雇佣关系，但并未提交相关雇佣关系的证据证明其主张，且事故调查报告中也以***无施工资质单独对其进行了处罚，故对***的该辩称不予采信。建工七公司虽然在事故发生时已退场，但其前期施工过程中存在无证施工施工以及多次停工、复工的行为，上述行为也是导致本次事故发生的间接原因，故其也应对**服务部的损失承担责任。华大监理公司在施工过程中监督不到位，没有积极履行监理义务，对边坡变形情况未及时掌控，存在过错，也应承担责任。综上，本院综合各方过错及本案实际情况考虑，酌情认定中达公司与***连带承担60%的责任，中达公司与建工七公司连带承担20%的责任，华大监理公司承担20%的责任。 **服务部因本次事故造成的损失为直接财产损失541643元、经营损失158383.7元，共计700026.7元，上述损失由中达公司和***连带承担700026.7元×60%=420016.02元，由中达公司和建工七公司连带承担700026.7元×20%=140005.34元，由华大监理公司承担700026.7元×20%=140005.34元。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6840号民事判决； 二、被上诉人贵州中达房屋开发有限责任公司、上诉人***于本判决生效后十五日内连带赔偿被上诉人贵阳云岩**计算机网络信息服务部各项损失420016.02元； 三、被上诉人贵州中达房屋开发有限责任公司、上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内连带赔偿被上诉人贵阳云岩**计算机网络信息服务部各项损失140005.34元； 四、被上诉人重庆华大建筑工程监理有限公司于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人贵阳云岩**计算机网络信息服务部各项损失140005.34元； 五、驳回被上诉人贵阳云岩**计算机网络信息服务部其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20939元、二审案件受理费20939元，共计41878元，由被上诉人贵阳云岩**计算机网络信息服务部负担20939元，由被上诉人贵州中达房屋开发有限责任公司、上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司共同负担4187.8元，由被上诉人贵州中达房屋开发有限责任公司、上诉人***共同负担12563.4元，由被上诉人重庆华大建筑工程监理有限公司负担4187.8元。评估费50000元，由被上诉人贵州中达房屋开发有限责任公司、上诉人***共同负担30000元，由被上诉人贵州中达房屋开发有限责任公司、上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司共同负担10000元，由被上诉人重庆华大建筑工程监理有限公司负担10000元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　蓉 审 判 员　*** 二〇一九年十月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　曹　然