苏州某建设管理咨询公司、丁某劳动争议民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏02民终5540号 上诉人（一审被告、另案原告）：苏州某建设管理咨询公司，住所地苏州工业园区。 法定代表人：陈某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏凯尔富律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、另案被告）：丁某，男，1969年5月11日生，居民身份证号码32108819********，汉族，住江都市××镇××村××组××号。 上诉人苏州某建设管理咨询公司因与被上诉人丁某劳动争议一案，不服宜兴市人民法院（2024）苏0282民初XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 苏州某建设管理咨询公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁某主张的剩余工资及赔偿金。事实和理由：1.丁某入职时只是监理工程师，几个月后才是总监理工程师，在涉案项目结束后，该项目的总监理工程师岗位不复存在，不能强求用人单位再提供该岗位，公司通知丁某回单位工作或者去其他项目工作是合理的用工安排，且公司未表示降低其工资待遇，但丁某不理会工作安排，自项目结束的2023年5月25日至被公司辞退的7月28日，丁某没有报到，没有提供劳动，任何单位均无法容忍如此长时间的旷工行为，因此，公司无须支付丁某解除劳动合同的赔偿金。2.劳动合同明确约定了丁某的工资，法院认定其年薪为14.5万元没有事实依据，即使法院认为尚有工资未发放，也应当结合丁某未提供劳动等事实，并考虑公司对于绩效工资和奖金有用工自主权等因素予以处理。 丁某答辩，请求维持原判，驳回上诉。理由：1.公司招聘的是总监理工程师，其应聘的也是该岗位，有招聘启事为证，住建部门审批公示要走流程，但是入职后就已履行总监职责，平时每月已发工资就有8000元左右，在其与法定代表人和分公司负责人的微信聊天里也明确其年薪是税后14.5万元，所以，即使公司提交的劳动合同是真实的，双方其实也没有按照合同所载的月工资3000元执行，公司在调岗通知中安排其至其他项目做专业监理工程师，而该岗位与总监理工程师相比明显降薪，没有与其协商，是违法的；2.其担任总监理工程师的项目，直至2023年7月底还在安装外门窗，消防水电部分还在施工，其需要留驻工地工作，8月因现场不具备办公条件，其告知法定代表人后方居家办公。 丁某向一审法院起诉，请求判令苏州某建设管理咨询公司支付：1.2020年3月入职至2023年项目结束期间拖欠的工资180000元；2.违法解除劳动合同赔偿金108749.97元；3.未出具解除劳动合同通知书及离职证明，导致证书无法注册无法就业期间的工资48333.32元（年薪税后145000元÷12×4个月）。 苏州某建设管理咨询公司另案向一审法院起诉，判决其公司无须支付违法解除劳动合同赔偿金84583.31元，无须支付剩余工资132003.64元。 一审法院认定事实：苏州某建设管理咨询公司XX分公司、苏州某建设管理咨询公司某经济开发区分公司均系苏州某建设管理咨询公司的分公司，XX分公司成立于2021年6月9日，于2023年9月4日注销，某经济开发区分公司成立于2022年7月22日，负责人为翁某。翁某同时为苏州某项目管理咨询公司持股100%的股东。 2019年11月21日，宜兴某房地产开发公司（以下简称宜兴某房地产开发公司）与苏州某建设管理咨询公司签订《宜兴25亩项目监理工程合同》，约定宜兴某房地产开发公司委托苏州某建设管理咨询公司监理宜兴25亩项目工程，监理工期为二十二个月。后双方于2022年7月8日签订《宜兴25亩项目监理工程延期补充协议二》，约定就2019年12月21日的合同增加监理延期至2023年5月25日，最终结算按实际竣备时间调整。上述项目原总监工程师为李某，在2020年6月10日经备案变更为丁某，工程名称为宜城街道原宏达检测中心地块项目监理。 丁某经翁某发布于微信群中的招聘广告而应聘苏州某建设管理咨询公司的总监工程师岗位，其中翁某对薪资部分写到“总监人证合一，哪怕就国注证，至少税后14万以上年薪的”。丁某应聘成功后于2020年3月16日与苏州某建设管理咨询公司签订劳动合同一份，约定固定劳动期限自2020年3月16日至2021年2月28日止，实行月薪制每月3125元并在宜城街道某检测中心地块项目担任总监理工程师一职。该合同到期后，双方未另行签订劳动合同，但丁某仍在原岗位、工作地继续工作。2023年1月1日，丁某与某经济开发区分公司签订书面劳动合同，约定固定劳动期限自2023年1月1日至2023年12月31日止，丁某从事工程监理工作，某经济开发区分公司可根据工作需要和对丁某业绩的考核结果，按照合理诚信原则，经协商一致或依法变动工作岗位，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为每月3328.01元，绩效工资考核发放办法按某经济开发区分公司制定的规定执行。另双方签署了录用人员须知、入职登记表、员工手册等入职材料。 另查明，苏州某建设管理咨询公司为丁某于2020年3月至2021年6月缴纳社会保险，2021年7月至2022年11月由XX分公司为丁某缴纳社会保险，2022年12月至2023年8月由某经济开发区分公司为丁某缴纳社会保险。2021年1月至6月期间，丁某的社会保险、医疗保险个人缴费部分为367.50元/月，2021年7月至12月期间为399元/月，2022年1月至12月期间为446.25元/月，2023年1月至7月期间为466.99元/月，以上合计13222.93元[(367.5+399)×6+446.25×12+466.99×7]。 2023年7月19日，丁某通过微信向翁某发送自制的2021年、2022年工资发放明细，其中载明年度总工资为145000元。丁某称“你给我把前二年的工资账计算好，这是我计算的，我不会多算一分钱的”，翁某回应“好的，你那个撤诉有没有撤诉啦”，丁某回复“我没有在追究了”，翁某称“不是你没有再追究，而是要撤诉，所以说我不说嘛，你不懂这个流程”，丁某称“你把前二年欠的工资，付给我啊”，翁某回复“帐记好了，钱要到会付的”。 2023年7月23日，某经济开发区分公司副总经理任某通过微信向丁某送达通知一份，载明“因宜兴25亩项目监理工程建设单位与公司签订的第二次补充协议时间至2023年5月25日止，且本项目建设单位已经不再签订后续延期补充协议，故公司安排及通知员工丁某，于2023年7月24日到苏州市项目上班，岗位安排为专业监理工程师，薪资为公司同等岗位薪资，请本人收到通知后，在公司规定时间内到公司报道”。后丁某未按照某经济开发区分公司要求至苏州工程处报道，2023年7月27日，某经济开发区分公司苏州项目负责人郭某通过短信向丁某发送短信“你好丁总，我是高铁新城7.8地块的负责人，接公司文件要求你于2023年7月25日到新城地块项目上班，今天已是7月27日，你还没有到项目打卡上班，考勤按旷工处理”，丁某回复认为是诈骗信息，郭某通过短信发送某经济开发区分公司文件的照片，其中包含一份由某经济开发区分公司开具的通知，内容为“.....2023年7月24日丁某未能到公司苏州项目上班且未书面请假，根据公司管理规定制度《员工手册》第二十一条作旷工处理。现公司再次要求员工丁某于2023年7月25日上午8：00准时苏州高铁新城项目7号地块上班……如2023年7月25日上午8：00仍然未到岗上班，将根据公司管理制度规定《员工手册》第二十九条处理。落款时间为2023年7月24日”。并告知丁某与其以前开会时相识的。2023年7月28日，任某、郭某分别向丁某短信送达通知，载明“丁某至2023年7月27日未能到岗上班，且未请假，根据公司管理规定制度《员工手册》第二十九条有下列情形之一者，予以开除，且不发资遣费；第8条、无故连续旷工二日，或全月累计旷工三日，或一年累计旷工达七日者。丁某无故连续旷工三日，违反公司管理规定制度《员工手册》第二十九条，现予以开除，且不发资遣费”。某经济开发区分公司于2024年1月18日将与丁某解除劳动合同的情况告知苏州某建设管理咨询公司工会，苏州某建设管理咨询公司工会于同日作出关于解除劳动关系的答复函，同意某经济开发区分公司解除与丁某之间的劳动关系。 丁某认为苏州某建设管理咨询公司拖欠工资，遂申请劳动争议仲裁，请求裁决苏州某建设管理咨询公司结清2020年3月入职至2023年项目结束期间的工资18万元、裁决苏州某建设管理咨询公司支付违法解除劳动合同赔偿金10.8万元、裁决出具解除劳动合同证明及期间工资。仲裁中，丁某明确仲裁请求“期间工资”是指苏州某建设管理咨询公司不出具解除劳动合同证明，导致其无法就业期间应支付的工资。宜兴市劳动人事争议仲裁委员会于2023年12月29日作出宜劳人仲案字（2023）第XXX号仲裁裁决书，裁决如下：一、苏州某建设管理咨询公司支付丁某违法解除劳动合同赔偿金84583.31元；二、苏州某建设管理咨询公司支付丁某剩余工资132003.64元；以上裁决合计216586.95元，苏州某建设管理咨询公司在裁决生效之日起十日内一次性支付给丁某；三、对丁某的其他仲裁请求不予支持、理涉。丁某不服仲裁裁决，诉至法院，诉请如前。苏州某建设管理咨询公司亦诉至法院，案号（2024）苏0282民初XXX号，一审法院并入本案审理，诉请如前。 关于2020年度工资，双方均认可已经结清，工资的发放模式为通过苏州某建设管理咨询公司、某经济开发区分公司、XX分公司、苏州某项目管理咨询公司及翁某账户向丁某支付。关于2021年的工资，丁某认可已收到2021年度工资119688.36元[(3200+4988.52+3401)×6+4778.03×5+4818.52+3300+4900+13242.57]；认可收到2022年度工资98828.86元(3353.75×11+3348.75+4520.66+4792.2×11+1354)；认可收到2023年度工资35425.29元(3328.01×7+3064.61×2+1500×4)。丁某不认可2021年期间苏州某建设管理咨询公司支付至其建设银行的六笔款项（于2020.2.25、2021.3.25、2021.4.25、2021.5.25、2021.6.25、2021.7.25发放，每笔均为3132.50元）、2021年9月12日及2022年9月6日翁某通过支付宝向丁某转账的4000元（备注：四位甲方中秋过节费）及3500元（安排甲方中秋节），丁某认为发放至其建行卡的款项，均被转至苏州某建设管理咨询公司徐某账户中，其没有收到，并提供该银行流水作为证据，同时认为翁某的两笔支付宝转账系用于支付给甲方的过节费，不能算作工资。 苏州某建设管理咨询公司确认，2021年期间苏州某建设管理咨询公司支付至丁某建设银行的六笔款项，转至徐某账户后又支付丁某，该部分款项不再重复计算支付丁某工资。 本案的争议焦点为：1.丁某与某经济开发区分公司的法律关系；2.丁某的工资款是否已经全部结清；3.某经济开发区分公司是否违法解除与丁某的劳动关系。 针对上述争议焦点，丁某认为其为苏州某建设管理咨询公司员工，公司承诺其税后年薪14.5万元，某经济开发区分公司无权将其调岗，其正常工作至2023年8月10日，之后开始居家办公，直到2023年11月20日，苏州某建设管理咨询公司才至住建部门将总监理工程师的职位撤销，苏州某建设管理咨询公司不给工资也不给解除劳动合同通知书和离职证明，导致其不能在其他单位就业，直到2023年12月4日才给其解除通知书，故工资应计算到12月。丁某举证如下： 证据1，2023年8月8日其与苏州某建设管理咨询公司法定代表人陈某的微信聊天记录。证明：其在2023年8月8日前正常工作并向陈某汇报工作情况，2023年8月9日之后居家办公。 证据2，快递单。证明：苏州某建设管理咨询公司直到2023年11月7日才将执业证书等向其寄回。 证据3，江苏省住建厅网站截图。证明：苏州某建设管理咨询公司直到2023年11月20日才将其在网站上撤销，但未通知其。 证据4，徐某证书、翁某大学文凭。证明：工地上出现问题均是因为上述人员不具备资质所致。 苏州某建设管理咨询公司质证后，对上述证据真实性均认可，但认为证据1不能证明丁某的工作内容，其公司与甲方的合同在2023年7月25日已经到期，丁某自2023年5月25日起便不再提供任何劳动；认为证据2与本案无关联，不能证明丁某属于工作状态，也证明存在任何损失；不予认可证据3证明目的；认为证据4与本案无关联，丁某没有任何证据证明其公司有造假行为。 苏州某建设管理咨询公司认为丁某与某经济开发区分公司存在劳动关系，在职期间因丁某原因公司被多次罚款，造成公司损失，某经济开发区分公司的调岗行为符合双方劳动合同、员工手册等的约定，丁某拒不配合正常调动行为，解除劳动合同合规合法，且丁某实际担任总监职务是在2020年6月之后。苏州某建设管理咨询公司举证如下： 证据1，建设工程监理信息表、授权委托书、安全生产承诺书、总监理工程任命书、建立规划审批表、监理项目登记核验表、总监理工程师变更申投表、监理日志、混凝土浇筑申报表、工程监理资料归档目录、各类检查表及记录。证明：丁某担任总监理时间在6月之后，总监工资待遇应在6月后开始计算。 证据2，微信截图、处罚记录。证明：其公司被罚款系丁某任总监期间履职不力的原因导致，存在故意或重大过失。 丁某质证后，认为其在3月入职，但网上备案等手续办理下来要到6月10日，被政府处罚系伪造监理人员证件导致，且被甲方欠薪和被政府罚款也系商业风险，不应由劳动者承担。 一审法院认为，关于丁某与某经济开发区分公司的法律关系，丁某于2023年1月1日与某经济开发区分公司签订书面劳动合同，接受某经济开发区分公司的管理并办理相应入职手续，故丁某此时已经与某经济开发区分公司建立劳动关系。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。某经济开发区分公司作为苏州某建设管理咨询公司的分支机构，丁某选择由苏州某建设管理咨询公司直接承担责任，于法有据，予以支持。 关于丁某的工资水平，丁某系根据翁某的招聘广告进入公司，当时约定税后14万以上，后丁某讨薪时向翁某主张年薪金额为14.5万元，翁某未予否认反而承诺要到钱就给，结合翁某具有分公司负责人的特殊身份，法院认定丁某的年薪为14.5万元，具有高度盖然性。苏州某建设管理咨询公司抗辩应按劳动合同发放，但丁某的实际收入远超过合同约定，故双方实际对年薪另有约定，用人公司未提供其他证据证明与劳动者约定的实际工资，应承担举证不能的不利后果。 关于某经济开发区分公司是否违法解除与丁某的劳动关系，用人单位依法享有自主用人的权利，但应当在法律法规及规章制度的框架下进行。本案中，某经济开发区分公司将丁某由总监理工程师的岗位调岗为专业监理工程师，但按照向丁某发送的通知，工资标准按照公司规定以专业监理工程师的标准发放，则工资标准必然降低，属于工作岗位的不利变更，公司应对此作合理解释。苏州某建设管理咨询公司虽然提交证据用于证明案涉项目被政府罚款、扣分，主张系丁某未尽到总监理工程师义务所致，但该证据不足以证明丁某不能胜任工作，在未与丁某协商且丁某不同意调岗的情况下，某经济开发区分公司单方降低丁某职位和工资水平，缺乏法律和相应制度规定。故即使案涉工程已经完成，哪怕尚没有相应岗位给丁某担任，也应与丁某充分沟通协商，而不能以通知等方式强令降低职务和工资并认定旷工，某经济开发区分公司系违法解除劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现查明丁某自进入苏州某建设管理咨询公司至从某经济开发区分公司离职，上述期间一直在宜城街道原宏达检测中心地块项目担任总监理工程师一职，故虽然丁某从与苏州某建设管理咨询公司签订劳动合同变更到与某经济开发区分公司建立劳动关系，但其仍在原工作场所，工作岗位工作，且某经济开发区分公司系苏州某建设管理咨询公司的分公司，在苏州某建设管理咨询公司未举证证明已经支付经济补偿的情况下，丁某的工作年限依法应合并计算。丁某自2020年3月入职后至2023年7月28日劳动关系解除，工作年限超过3年但不满3年6个月，应按3.5个月计算赔偿金为84583.31元（145000÷12×3.5×2）。丁某主张应按4.5个月标准计算，无事实和法律依据，不予支持。 关于丁某主张的拖欠工资，丁某提供的证据并不能证明在2023年7月28日后提供相应劳动，应承担举证不能的不利后果，丁某认可2020年度的工资已经结清，故法院仅对2021年度、2022年度、2023年度截至2023年7月28日的工资进行核算，上述期间工资总额应当为373413.98元[145000元×2+145000÷12×（6+28÷31）]。双方对建设银行的六笔款项以及翁某支付宝的两笔款项存在争议，结合本案证据，丁某收到该六笔款项后全部向案外人转出，苏州某建设管理咨询公司也认可不再重复计算，故该六笔款项不应计算作为丁某已经收到的工资款项；支付宝的两笔款项因注明用于其他用途，故亦不应计算进丁某已经收到的工资款项内。经确认，丁某共计收到款项为253942.51元（119688.36+98828.86+35425.29）。丁某社会保险的个人缴费的部分为13222.93元。经革除，苏州某建设管理咨询公司尚欠丁某工资款106248.54元。苏州某建设管理咨询公司抗辩在2020年6月前丁某未担任总监理工程师，不应按总监理工程师待遇计算，但丁某应聘岗位为总监理工程师，以公示时间作为衡量丁某工资标准，不合理且不公平，法院对该抗辩不予采纳。丁某另主张因苏州某建设管理咨询公司未及时向其送达解除劳动合同通知以及证书导致其不能入职其他单位导致其损失，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、苏州某建设管理咨询公司于判决发生法律效力之日起十日内支付丁某违法解除劳动合同赔偿金84583.31元；二、苏州某建设管理咨询公司于判决发生法律效力之日起十日内支付丁某剩余工资106248.54元；三、驳回丁某的其他诉讼请求；四、驳回苏州某建设管理咨询公司的诉讼请求。 经审查，本院对于一审判决查明的事实以及记载的质证过程予以确认。 本院认为，根据招聘广告“总监至少税后14万以上年薪”以及2023年7月19日丁某与某经济开发区分公司负责人翁某的微信对话内容，结合丁某在职期间已放工资数额分析，苏州某建设管理咨询公司和某经济开发区分公司前后两期劳动合同约定的3000余元月薪不是双方实际履行的工资标准。根据翁某在上述微信中表示的“帐记好了，钱要会付的”意见，本院采信双方约定以年度工资145000元结算丁某工资。因此，法院以该标准判付苏州某建设管理咨询公司补发剩余工资有事实依据。至于2023年6月至7月期间，虽然苏州某建设管理咨询公司主张丁某所在项目已无活可干，但提供的证据中只有某经济开发区分公司7月23日发送的调岗通知，明确要求丁某至其他项目上班，而丁某则主张当时还有部分工程在施工，因此，无法证明该两个月丁某有未按照公司要求提供劳动的事实，相应期间的工资应当发放。在7月23日的调岗通知里，不仅岗位调整为专业监理工程师，而且薪资为同等岗位薪资，公司单方面降薪的事实清楚。公司在7月28日以旷工为由解除劳动关系既规避了在岗位异动时应当与劳动者协商的程序也转嫁了后果，并且公司对于丁某称项目工地尚有收尾工作也未提供证据反驳，因此，公司关于旷工的事由不成立，应当承担违法解除劳动合同的法律后果，支付赔偿金。 综上所述，苏州某建设管理咨询公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由苏州某建设管理咨询公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月三十日 书记员***