天津市华盾工程监理咨询有限公司与***劳动争议二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民事判决书

（2015）一中民一终字第1592号

上诉人（原审原告）天津市华盾工程监理咨询有限公司，住所地天津市和平区同安道58号。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，天津瀚洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***。

委托代理人迟霞，天津益天律师事务所律师。

上诉人天津市华盾工程监理咨询有限公司因劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院(2015)和民二初字第0029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院查明，2004年4月1日原告与被告签订劳动合同，约定原告入职被告处，岗位为管理岗。2012年4月1日双方签订无固定期限劳动合同。2014年8月23日原告以被告严重违反公司规章制度（累计旷工35.5天，迟到、早退98次）等原因，解除双方劳动合同关系。双方当庭认可被告离职前月工资标准4734元，原告亦同意支付被告2014年应休未休带薪年假工资2613.52元。

原告当庭明确解除理由为被告在2013年12月1日至2014年8月22日期间累计旷工35.5天，迟到早退98次，拒绝公司安排的工作地点，并在考勤中作弊。被告不予认可，主张解除理由仅是旷工35.5天，迟到早退98次。其他理由未予告知。

对于双方无争议的解除理由，原告提交公证书，证明2013年12月1日至2014年8月22日期间的考勤记录显示原告共有35天没有出勤记录，2012年12月共11天、2015年1月8天、2月7天、3月1天、4月2天、6月4天、8月2天。被告对公证的考勤记录提出异议认为具有可修改性，原告为证明其数据属于原始记录，提出鉴定申请。经本院释明考勤记录的真实性与解除行为合法性之间是否存在关联性后，原告坚持其申请鉴定。

原审法院受理鉴定后委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心进行鉴定，2015年6月1日该中心以考勤机内部程序代码无法实现完整度分析，考勤记录数据存储管理方式缺少安全防护措施，对数据记录的修改无法有效追溯为由，不予受理。原审法院将上述情况告知双方当事人。

因无其他鉴定机构可供选择，原审法院于2015年6月18日责令原告限期10天自行寻找鉴定单位。经原告提供线索，提供上海东方计算机司法鉴定所作为鉴定单位，2015年7月1日将该情况告知双方。

后原审法院委托上海东方计算机司法鉴定所进行鉴定。2015年8月12日该所作出鉴定意见：“考勤记录可以按照时段来查询，考勤机无添加和修改考勤记录的功能，可以删除全部和下载考勤记录。本机上存在的考勤记录是原始的数据。考勤管理程序没有改变考勤机内考勤记录的选项和功能”。并产生鉴定费用20000元，该费用由原告垫付。

原告认可该鉴定意见，被告不予认可，认为鉴定存在程序违法，被告没有参与鉴定机构的选择过程。鉴定结果与本案无关，原告的工作岗位属于外勤性质，不能按标准工时计算上班时间。

另查，原告公司请销假制度中亦规定，员工未请假或请假未准而不上班者以旷工论。旷工期间停发当月工资，经批评教育无效，连续旷工超过15个工作日或一年内累计旷工达30个工作日的，予以除名处理。

原、被告发生纠纷后，原告向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年12月12日以津和劳仲案字（2014）第913号仲裁裁决书，裁决如下：1.双方劳动关系自2014年8月23日解除；2.被告给付原告解除劳动关系经济赔偿金99477元、2014年应休未休带薪年假工资2613.52元；3.驳回原告其它仲裁请求。原告不服该裁决，请求：1.判令不予支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金99477元；2.同意支付原告2014年度应休未休带薪年假工资2613.52元。

原审法院认为，原告同意支付被告2014年应休未休带薪年假工资2613.52元，应予以确认。如劳动者存在过失，用人单位有权依照相关规定解除与劳动者的劳动关系，但依照诚实信用原则，解除理由应当明确具体和固定，不得在解除行为发生后对解除理由进行补充或扩大解释。现原告当庭主张解除合同的理由为旷工、不服从岗位调动和考勤作弊，现被告仅认可解除劳动合同证明上记载的以旷工为由解除，原告不能提供证据证明解除权系依据其他解除理由予以行使，原告的该项主张不能成立，不予采信。

对于原告主张被告存在旷工的事实，虽提交鉴定意见及公证书为证，证明在近九个月的时间内被告有长达35天没有考勤记录，但没有考勤记录并不等同与旷工。旷工系指劳动者无正当理由不上班或没有正当事由未履行请假手续即离开工作岗位的情形。旷工通常应以劳动者存在主观过错为要件。原告公司请销假制度中亦规定，旷工期间停发当月工资，经批评教育无效，达到一定条件的，予以除名处理。但在本案中，原告不能证明已就被告未出勤属于旷工进行认定，也未按规章制度进行停发工资或采取其它方式进行处理，更未证明已经对劳动者进行询问未到岗原因并听取劳动者申辩。虽然原告提交2014年8月工资条证明进行了扣款行为，但该行为发生于因旷工而解除劳动合同之时，双方已经就是否旷工发生争议，故原告的证据不能作为认定原告存在旷工的依据。综上，原告主张被告存在旷工的事实不能成立。原告以此为由解除劳动合同不当，应认定其系违法解除。结合被告在原告处实际工作年限及月工资标准，原告要求不予支付经济赔偿金的诉讼请求不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认双方劳动关系于2014年8月23日解除；二、驳回原告要求不予支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金99477元的诉讼请求；三、本判决生效之日起三日内，原告给付被告违法解除劳动合同经济赔偿金99477元、2014年应休未休带薪年假工资2613.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费5元、鉴定费20000元，全部由原告负担。

上诉人天津市华盾工程监理咨询有限公司不服原审判决，上诉请求二审法院依法发回重审或依法改判即全部支持上诉人的诉讼请求。上诉请求:要求依法驳回一审判决，支持上诉人与被上诉人依法解除的劳动关系，不予赔偿经济赔偿金99477元。事实和理由：一、原审判决违反诚实信用原则，应予改判。一审判决在第五页，明确引用了“依照诚实信用原则”。但是上诉人出示了十二份证据被上诉人除仲裁裁决和解除劳动合同通知书予以认可外。其余十分证据均不予认可。并诬陷上诉人修改打卡机等程序。经公证和法院委托鉴定，彩虹股份证明被上诉人当庭撒谎欺骗法庭，但判决结果却是被上诉人完全胜诉，甚至连证明被上诉人撒谎的鉴定费也由上诉人承担，显失公平。法院判决有引导社会风气，维护公平正义作用。如果法院的判决结果都是让撒谎者胜诉，让讲实话的一方败诉，就没有诚实信用可说而来。美国律师在互联网上攻击中国的法院已成为撒谎者和赖账者的天堂。一审判决确实成了上述攻击的铁证，为了中国法律的尊严，恳请法院予以改判。二、原审判决主观认定事实错误，应予改判；三、被上诉人旷工与上诉人没有及时处理是两个问题，不能混为一谈。恳请贵院依法改判，真正落实诚实信用原则。

被上诉人答辩称同意一审判决结果，同意解除劳动关系，同时要求上诉人给予经济赔偿。

本院审理过程中，上诉人提交一组证据，为天津市河东区人民法院（2015）东民初字第1754号判决书和天津市第二中级人民法院（2015）二中民一终字第1369号民事判决书，证明被上诉人整个处理过程中对上诉人的工作人员进行了人身攻击。另上诉人又提交了一份无锡市中级人民法院关于民事诉讼中的解释意见，供法院参考。此外，上诉人当庭增加一项诉讼请求，即原审法院针对上诉人申请的第二次鉴定没有向被上诉人告知释明，并让其参与鉴定机构的选择，程序存在严重过错，请求撤销原判，发回重审。

被上诉人对证据的真实性认可，对关联性不认可。对于无锡市中级人民法院关于民事诉讼中的解释意见，认为不适用天津。对于上诉人申请的第二次鉴定，本身属于上诉人单方委托，其认为与对方增加诉讼事项自相矛盾的说法。

经本院审理查明的事实及采信的证据与原判一致。

案经本院多次调解，当事人不能达成一致意见。

本院认为，用人单位有权依照相关规定解除与劳动者的劳动关系。本案中上诉人依据鉴定意见及公证书，认为被上诉人在2013年12月至2014年8月期间有长达35天没有考勤记录，存在旷工的情况，依据国内公司规定，一年内累计旷工达30个工作日的，予以除名处理，故上诉人与被上诉人系合法解除劳动关系。被上诉人陈述，其未打卡是因为其属于管理岗，有经常外出的情况，且没有考勤记录并不等同与旷工。庭审中，被上诉人主张其2013年12月1日至15日没有考勤记录是正常的，因为这11天公司当时没有装考勤机，如果提交全体员工当时的考勤记录就可以了解真情情况。法院要求上诉人将2013年12月份的其他员工的考勤记录提交法院，上诉人的委托代理人表示三日内可以提交，但一直没有提交，上诉人应承担相应法律后果。

庭审中，上诉人提交的天津市河东区人民法院（2015）东民初字第1754号判决书和天津市第二中级人民法院（2015）二中民一终字第1369号民事判决书，与本案无关，本院不予采信。关于上诉人当庭增加的诉讼请求，经查，系原审法院根据上诉人申请进行委托鉴定的，现上诉人又提出没有向被上诉人告知释明，被上诉人未参与鉴定机构的选择，程序存在严重过错，请求撤销原判，发回重审，该项请求没有法律依据，亦不属于增加的独立的诉讼请求，本院不予支持。

上诉人关于原审判决违反诚实信用原则和认定事实错误的上诉理由，经查，原审法院根据庭审中当事人陈述和双方提供的证据，认定事实客观，适用法律正确，该上诉理由是上诉人对一审判决的单方理解，本院不予支持；关于被上诉人旷工与上诉人没有及时处理是两个问题的上诉理由，原审法院并未以此为依据认定双方当事人之间解除劳动关系违法，故本院不予支持。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人天津市华盾工程监理咨询有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一五年十二月四日

书记员***

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；