天津市华盾工程监理咨询有限公司
天津市华盾工程监理咨询有限公司与***劳动争议一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
天津市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）和民二初字第0029号
原告天津市华盾工程监理咨询有限公司，住所地天津市和平区同安道58号。
法定代表人王树敏，董事长。
委托代理人单宇航，天津瀚洋律师事务所律师。
委托代理人周雅君，天津瀚洋律师事务所律师。
被告***。
委托代理人迟霞，天津益天律师事务所。
原告天津市华盾工程监理咨询有限公司（以下简称华盾公司）与被告***劳动争议纠纷一案，本院于2014年12月26日受理后，依法由代理审判员殷红方适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人周雅君、单宇航，被告***及其委托代理人迟霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华盾公司诉称，2004年被告入职原告处，2012年4月无固定期限劳动合同。2014年8月因被告旷工超过30天等严重违纪行为，解除了与被告的劳动关系。双方发生争议后被告提起仲裁，经仲裁，原告对仲裁裁决不服，诉至本院，当庭明确诉讼请求如下：1.判令不予支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金99477元；2.同意支付原告2014年度应休未休带薪年假工资2613.52元。
为支持其主张，原告向本院提交如下证据：1.津和劳仲案字（2014）第913号仲裁裁决书仲裁裁决。证明案件已经前置程序。
2.关于重申公司《请销假制度》的通知、3.公司请销假制度、4.工会组织对制度的意见、5.被告的签收材料。以上证据证明原告的规章制度及告知被告的情况。
6.公证书，证明被告的考勤记录及旷工的事实。
7.录像光盘，证明被告与何薇共同在考勤作弊的情况。
8.岗位调动通知单，证明被告拒不执行单位调岗指令的情况。
9.与***同志沟通情况。证明工会对被告进行批评教育的情况。
10.工会意见，解除与被告的劳动关系经工会同意。
11.解除劳动合同通知书。证明原告解除与被告劳动关系并通知了被告。
12.鉴定意见，证明原告提供的考勤记录为真实，是原始数据。
被告对原告证据1、11无异议，本院予以确认。对2-5不予认可，认为虽签字是真实，但并不知晓上述内容。对证据6不予认可，电子证据具有可修改性。证据7不予认可，录像不完整具有可修改性，也不能证明代打卡的情况。证据8予以认可，但调整岗位应进行协商，单方调岗不符合法律规定。对于证据9确实与工会副主席裴俊秀进行过沟通，是要被告找领导缓和矛盾，没有涉及旷工问题。证据10不予认可，未见过。对证据12不予认可，认为鉴定存在程序违法，与本案无关。
对于原告的证据2-5，被告认可签字的真实性，其不知晓上述文件内容的抗辩本院不予认可，原告的该证据予以采信。对证据6原告亦申请对考勤记录的真实性进行鉴定，两份证据相互关联，本院予以采信。证据7录像光盘中文件，被告提出具有可修改性，但可以反映现场情况，对于其真实性本院予以确认。证据8的真实性，被告认可，本院予以确认。证据9、10均系工会作出，对其真实性本院予以确认。对证据12本院亦予以采信。庭后原告提交2014年6-8月工资，显示2014年8月工资有扣款，证明对被告的旷工和迟到早退进行了处理。被告对该证据的真实性无异议，但认为2014年8月已经发生纠纷，扣款不能证明之前存在旷工行为。
被告***辩称，同意仲裁结果。被告不存在旷工事实，为支持其主张，向本院提交录音证据为证，证明与被告沟通期间根本未涉及被告存在旷工的事实。原告对被告的证据不予认可，但表示过在解除之前确实进行过沟通，但具体沟通内容已经记不清楚了。
经审理查明，2004年4月1日原告与被告签订劳动合同，约定原告入职被告处，岗位为管理岗。2012年4月1日双方签订无固定期限劳动合同。2014年8月23日原告以被告严重违反公司规章制度（累计旷工35.5天，迟到、早退98次）等原因，解除双方劳动合同关系。双方当庭认可被告离职前月工资标准4734元，原告亦同意支付被告2014年应休未休带薪年假工资2613.52元。
原告当庭明确解除理由为被告在2013年12月1日至2014年8月22日期间累计旷工35.5天，迟到早退98次，拒绝公司安排的工作地点，并在考勤中作弊。被告不予认可，主张解除理由仅是旷工35.5天，迟到早退98次。其它理由未予告知。
对于双方无争议的解除理由，原告提交公证书，证明2013年12月1日至2014年8月22日期间的考勤记录显示原告共有35天没有出勤记录，2012年12月共11天、2015年1月8天、2月7天、3月1天、4月2天、6月4天、8月2天。被告对公证的考勤记录提出异议认为具有可修改性，原告为证明其数据属于原始记录，提出鉴定申请。经本院释明考勤记录的真实性与解除行为合法性之间是否存在关联性后，原告坚持其申请鉴定。
本院受理鉴定后委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心进行鉴定，2015年6月1日该中心以考勤机内部程序代码无法实现完整度分析，考勤记录数据存储管理方式缺少安全防护措施，对数据记录的修改无法有效追溯为由，不予受理。本院将上述情况告知双方当事人。
因本院无其它鉴定机构可供选择，本院于2015年6月18日责令原告限期10天自行寻找鉴定单位。经原告提供线索，提供上海东方计算机司法鉴定所作为鉴定单位，2015年7月1日本院将该情况告知双方。
后本院委托上海东方计算机司法鉴定所进行鉴定。2015年8月12日该所作出鉴定意见：“考勤记录可以按照时段来查询，考勤机无添加和修改考勤记录的功能，可以删除全部和下载考勤记录。本机上存在的考勤记录是原始的数据。考勤管理程序没有改变考勤机内考勤记录的选项和功能”。并产生鉴定费用20000元，该费用由原告垫付。
原告认可该鉴定意见，被告不予认可，认为鉴定存在程序违法，被告没有参与鉴定机构的选择过程。鉴定结果与本案无关，原告的工作岗位属于外勤性质，不能按标准工时计算上班时间。
另查，原告公司请销假制度中亦规定，员工未请假或请假未准而不上班者以旷工论。旷工期间停发当月工资，经批评教育无效，连续旷工超过15个工作日或一年内累计旷工达30个工作日的，予以除名处理。
原、被告发生纠纷后，原告向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年12月12日以津和劳仲案字（2014）第913号仲裁裁决书，裁决如下：1.双方劳动关系自2014年8月23日解除；2.被告给付原告解除劳动关系经济赔偿金99477元、2014年应休未休带薪年假工资2613.52元；3.驳回原告其它仲裁请求。原告不服该裁决，起诉来院。
上述事实，有原、被告当庭陈述及相关证据佐证，经质证，本院予以确认。
本院认为，原告同意支付被告2014年应休未休带薪年假工资2613.52元，本院予以确认。
如劳动者存在过失，用人单位有权依照相关规定解除与劳动者的劳动关系，但依照诚实信用原则，解除理由应当明确具体和固定，不得在解除行为发生后对解除理由进行补充或扩大解释。现原告当庭主张解除合同的理由为旷工、不服从岗位调动和考勤作弊，现被告仅认可解除劳动合同证明上记载的以旷工为由解除，原告不能提供证据证明解除权系依据其他解除理由予以行使，原告的该项主张不能成立，本院不予采信。
对于原告主张被告存在旷工的事实，虽提交鉴定意见及公证书为证，证明在近九个月的时间内被告有长达35天没有考勤记录，但没有考勤记录并不等同与旷工。旷工系指劳动者无正当理由不上班或没有正当事由未履行请假手续即离开工作岗位的情形。旷工通常应以劳动者存在主观过错为要件。原告公司请销假制度中亦规定，旷工期间停发当月工资，经批评教育无效，达到一定条件的，予以除名处理。但在本案中，原告不能证明已就被告未出勤属于旷工进行认定，也未按规章制度进行停发工资或采取其它方式进行处理，更未证明已经对劳动者进行询问未到岗原因并听取劳动者申辩。虽然原告提交2014年8月工资条证明进行了扣款行为，但该行为发生于因旷工而解除劳动合同之时，双方已经就是否旷工发生争议，故原告的证据不能作为认定原告存在旷工的依据。综上，原告主张被告存在旷工的事实不能成立。原告以此为由解除劳动合同不当，应认定其系违法解除。结合被告在原告处实际工作年限及月工资标准，原告要求不予支付经济赔偿金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、确认双方劳动关系于2014年8月23日解除；
二、驳回原告要求不予支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金99477元的诉讼请求；
三、本判决生效之日起三日内，原告给付被告违法解除劳动合同经济赔偿金99477元、2014年应休未休带薪年假工资2613.52元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼受理费5元、鉴定费20000元，全部由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
代理审判员 殷红方
二〇一五年九月三十日
书 记 员 金 钊
本案引用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
