某某立建设项目管理有限公司与武汉磨山经贸集团有限公司服务合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市汉阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0105民初2059号 原告（反诉被告）：***立建设项目管理有限公司，住所地：武汉市江岸区永清路**********。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司副总经理，特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，系湖北***师事务所律师,特别授权代理。 被告（反诉原告）：武汉磨山经贸集团有限公司，住所地，住所地：武汉市汉阳区磨山路口办公楼iv> 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系湖北忠三律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，系湖北忠三律师事务所律师。特别授权代理。 第三人：***泰源置业有限公司，住所地，住所地：武汉市汉阳区磨山路口iv> 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工，一般授权代理。 委托诉讼代理人：**，系湖北今天律师事务所律师，一般授权代理。 原告（反诉被告）***立建设项目管理有限公司(以下简称***司)与被告（反诉原告）武汉磨山经贸集团有限公司（以下简称磨山公司）、第三人***泰源置业有限公司（以下***泰源公司）服务合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。诉讼期间，磨山公司向本院提起反诉，本院一并进行了审理。因本案审理期间发现有不宜适用简易程序审理的情形，本院依法裁定转为普通程序。***司的委托诉讼代理人***、**，磨山公司的委托诉讼代理人***、***，祥泰源公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***司向本院提出诉讼请求：1、判令磨山公司支付***司监理费本金、利息合计8,894,100.11元（截至2019年1月24日），此后利息按合同约定计算至本息全部清偿之日止；2、本案诉讼费、保全费由磨山公司承担。事实和理由：磨山公司与祥泰源公司于2012年5月8日签订了《汉阳磨山村“城中村”综合改造还建房项目委托代理合同》，约定由磨山公司委托祥泰源公司作为汉阳磨山村“城中村”综合改造还建房项目的代建人。2013年5月2日，***司与祥泰源公司签订《工程监理服务合同》（合同编号DJ-GC02-13008）,约定由祥泰源公司作为发包方委***公司承担汉阳区磨山村城中村改造农民还建房二期（B1、C1）项目工程监理服务，监理期为24个月。2013年7月4日，***司与磨山公司签订了《建设工程监理合同》（合同编号GF-2012-0202），约定由磨山公司作为发包人委***公司承担汉阳区磨山村城中村改造农民还建房二期（B1地块）项目工程监理服务，该合同在建设主管部门备案。2014年3月18日，***司与祥泰源公司签订了《工程监理服务合同》（合同编号DJ-GC00-14002），约定由祥泰源公司作为发包人委***公司承担汉阳区磨山村城中村改造农民还建房A1地块9#楼、B1地块3a、4a#楼工程监理服务，监理期为24个月。2017年，***司、磨山公司、祥泰源公司三方签订了《磨山村农民还建房二期建设三方协议》（合同编号SDJ-GC00-14002），明确了前述《工程监理服务合同》实际委托方为磨山公司，祥泰源公司为代建管理方，***司为接受委托的监理服务方，三方约定了以履行代建合同、工程监理合同为内容的权利义务关系。以上合同签署后，***司全面履行了自己的合同义务。但是，磨山公司未能及时***公司支付到期进度款和延期监理费。其中《工程监理服务合同》（合同编号DJ-GC02-13008）于2013年4月10日开始履行，截至2019年1月16日，监理服务已经延期69.5个月，另增加建筑面积12,266平方米，因此尚有合同内到期进度款3,733,284元，延期监理费6,611,023.75元未支付，合计10,344,307.8元。《工程监理服务合同》（合同编号DJ-GC00-14002）于2014年4月11日开始履行，截至2019年1月16日，监理服务已经延期57.5个月，因此尚有合同内到期进度款753,600元，延期监理费957,700元未支付，合计1,711,300元。 合同履行期间，磨山公司通过祥泰源公司***公司账户转入监理费情况如下：2013年8月14日转入300,000元，2013年12月23日转入320,000元，2014年1月22日转入390,000元，2015年9月10日转入270,000元，2016年11月9日转入200,000元，2018年2月11日转入600,000元，2018年2月27日转入960,000元、165,000元、75,000元，共计3,280,000元。其中，根据打款凭证和发票显示，仅2015年9月10日转款80,000元明确标注是用于A1块监理费。 2018年8月31日，***司向磨山公司就《工程监理服务合同》（合同编号DJ-GC00-14002）提出书面的监理费结算申请报告，磨山公司未在合同约定的48小时内答复；2018年11月30日，***司向磨山公司就《工程监理服务合同》（合同编号DJ-GC02-13008）提出书面的监理费结算申请报告，磨山公司仍未在合同约定的48小时内答复。直到2019年1月中旬，磨山公司才***公司出具《监理费计算式》，明确拒绝***司的申请。因此，磨山公司应承担***司利息损失。其中，《工程监理服务合同》（合同编号DJ-GC00-14002）截至2018年8月31日，已支付80,000元，尚有1,631,300元未支付，应从当日计算利息。《工程监理服务合同》（合同编号DJ-GC02-13008），截至2018年8月31日，已支付3,200,000元，尚有7,144,207.8元未支付，应从当日计算利息。因此，截至2019年1月24日，分别逾期146天、55天，磨山公司应***公司支付拖欠监理费本金8,775,607.8元，利息分别为39,151.2元、79,341.11元。以上应付款合计8,894,100.11元。***司为维护自己的合法权益，遂诉至法院。 磨山公司辩称：1、双方关于监理费的争议问题应适用双方分别于2013年5月2日、2014年3月8日签订的两份《工程监理服务合同》（编号分别为DJ-GC02-13008、DJ-GC02-14002）;2、***司关于监理服务费计算方式、计算面积错误；磨山公司共***公司支付监理服务费5,862,777.91元，已按照约定付清了全部监理费，磨山公司不存在拖欠监理费的情况；3、***司监理人员未达到合同附件确定的人数，监理费将按合同暂定总价及监理人员配置表的总月人数计算出每天每人的服务报酬额，根据缺位的人数、天数逐一扣减，因此，应扣减监理费共计1,492,101元；3、***司无权向磨山公司主张利息，双方对监理服务费的总额没有达成一致，无法确定具体数额，根据合同约定磨山公司有权延期或拒绝支付监理费；4、磨山公司仅应当在其剩余应支付的范围内按照比例承担相应诉讼费，超出部分由***司自行承担。 祥泰源公司述称：第三人祥泰源公司受磨山公司委托与***司签署2份工程监理服务合同，***司在订立合同时知道第三人祥泰源公司与磨山公司之间的委托代理关系，根据合同法第402条的规定以及《三方协议》的约定，2份服务合同项下的义务应由***司、磨山公司承担，第三人祥泰源公司不是这2个工程监理服务合同的主体，该合同产生的权利、义务与第三人祥泰源公司无关。 磨山公司向本院提出反诉请求：1、判令***司向磨山公司支付总监理工程师未到现场违约金及延期移交竣工监理资料违约金共计8,885,600元；2、判令***司向磨山公司支付过渡费损失共计89,803.14元；3、本案诉讼费用由***司承担。事实和理由：磨山公司委托祥泰源公司作为汉阳磨山村“城中村”综合改造还建房项目的代建人。2013年5月2日，祥泰源公司与***司签订了《B1、C1地块工程监理服务合同》（合同编号DJ-GC02-13008）,由***司负责B1地块含1#-8#楼，1#-4#、6#配电房及一层地下室，C1地块含1#-5#楼，5#配电房及一层地下室的监理工作，并指派***为该项目的总监理工程师。***司于2013年4月10日进驻B1、C1地块开展监理工作，但自2013年4月10日进场至2013年5月31日期间，总监理工程师***并未到施工现场履行总监理职责。2014年5月8日，祥泰源公司与***司签订《B1、C1地块工程监理服务合同补充协议》（合同编号DJ-GC02-13008（补1）），约定将原总监理***变更为***。但自2014年5月8日至项目竣工，新指派的总监理工程师***未到现场履行总监理职责。《B1、C1地块工程监理服务合同》第九条第2.4、2.6条约定，总监理工程师在合同执行期间，必须专职在岗，每周至少有5个工作日在施工现场，如有违反，每违约一次，须向甲方支付违约金10,000元。现乙方指派的总监理工程师未到施工现场天数共计1,206天，根据前述约定，应向磨山公司支付违约金共计1,206万元。磨山公司、***司与祥泰源公司签订了《磨山村农民还建房二期建设三方协议》（合同编号SDJ-GC02-13008），***泰源公司交钥匙视为工程交付完毕，***司应将竣工资料、验收报告和质量保修书等全部资料交由委托方或档案馆留存。***司不配合磨山公司组织竣工验收备案的，每拖延一日，应支付违约金10,000元。汉阳区磨山村城中村改造农民还建房二期工程于2018年9月30日全部交付完毕，但***司于2019年5月10日才将部分资料移交，逾期222天，应向磨山公司支付违约金共计2,220,000元。根据《B1、C1地块工程监理服务合同》第八条第1.14款的约定，***司累计赔偿总额不超过监理酬金总数，磨山公司认为应***公司支付的监理费总额为8,885,600元，因此，磨山公司以此为限，***公司主张总监理工程师未到现场违约金以及逾期移交监理资料违约金共计8,885,600元。2013年5月2日，祥泰源公司与武汉武建机械施工有限公司签订了《B1地块桩基工程一标段施工合同》（合同编号DJ-GC02-13009）,约定由武汉武建机械施工有限公司负责桩基工程一标段的施工，工期为开工后45个日历天。由于***司的严重失职，1#楼桩基工程存在钢筋偷工减料的质量问题，致使1#楼桩基工程延期1个月，造成磨山公司过渡费损失为179,606.28元（14,967.19平方米（1#楼面积）*12元/平方米*1个月）。由于此次质量问题是由***司与武汉武建机械施工有限公司共同过失造成的，因此磨山公司***公司主张过渡费损失为89,803.14元（179,606.28元*50%）。 ***司针对磨山公司的反诉辩称：1、进场时磨山公司是在没有办理施工许可证的情况下提前进场，5月签订的合同，双方在6月18日***司中标后，又在7月14日签订备案合同，在此过程中从5-6月考勤表上都写的***，后又变更为***，考勤表双方都签字认可，磨山公司对此也未提出异议；2、违约金的计算方式有误，违约金违反了合同法关于违约金上限的规定；3、根据我方提供的证据可知，工程延期主要是由于建设方延期付款、材料未交付等原因造成的，磨山公司主张是由我方造成的不合理；4、关于桩基损失产生的原因，在建设方没有取得建设许可证的情况下，草率施工增加了施工的危险。磨山公司陈述因此造成损失和停工一个月是不符合事实的，停工处理仅用3天时间，施工方、建设方、监理方均对该事进行了协调，此过程中建设方也未对我方进行索赔，因此磨山公司的索赔没有任何依据。 ***司为支持其主张，向本院提交下列证据：相关监理资质证明、《中标通知书》、汉阳区磨山村城中村改造监理2份服务合同、《建设工程监理合同》、《磨山村农民还建房二期建设三方协议》、确认函、确认单、工程联系函、结算申请报表、监理人考勤表、银行回单及发票、相关工作联系函、监理工作联系单、祥泰源公司工作联系函、资金申请报表、关于请求拨付工程款的报告、《以工程服务款抵付购房款协议》，磨山公司及祥泰源公司对上述证据的真实性均无异议。磨山公司为支持其主张，向本院提交下列证据：《汉阳磨山村“城中村”综合改造还建房项目委托代建合同》、工作联系单、确认函、《汉阳区磨山村城中村改造农民还建房二期B1、C1地块工程监理服务合同》、《汉阳区磨山村城中村改造农民还建房A1地块9#、B1地块3a、4a#楼工程监理服务合同》、投标函、《建设工程监理合同》、《磨山村农民还建房二期建设三方协议》、监理费申请结算报表、汉阳区磨山村城中村改造农民还建二期项目建筑面积统计表、B1/C1监理合同项下《***立建设有限公司人员考勤表2013-2018年》、监理费的支付凭证、《汉阳磨山村城中村改造农民还建房二期桩基工程一标段施工合同》及工作联系函、桩基工程验收记录表、工程开工报告、工程竣工报告、建设工程造价编审确认表、磨山村城中村改造代建桩面工程电缆更换事宜会议纪要、《汉阳区永丰街磨山村“城中村”综合改造拆迁安置补偿实施办法》，***司和祥泰源公司对真实性均无异议。对上述当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人有异议的证据，本院认定如下：对***司提交的工程进度款核定单，磨山公司不予认可，因该证据系复印件，故本院不予认定；对***司提交的《监理人员考勤表》，磨山公司对2013年-2017年的考勤表予以认可，但对2018年的考勤表不予认可，本院认为2018年考勤表并未经祥泰源公司确认，而系***司单方制作，故本院对该证据不予认定；对***司提交的《竣工验收会签表》、《单位工程竣工验收原始记录》、《汉阳区建设行政执法违法工程责令整改通知书》，***司和祥泰源公司对真实性和证明目的均不予认可，本院认为该证据系复印件，故本院对该证据不予认定；对磨山公司提交的《竣工验收会议纪要》、《建设工程文件要录》，***司对真实性不予认可，本院对该证据不予认定。 本院认定事实如下：2012年5月8日，磨山公司（甲方、项目委托单位）与祥泰源公司（乙方、项目代建单位）签订《汉阳磨山村“城中村”综合改造还建房项目委托代建合同》（以下简称委托代建合同），合同约定由甲方委托乙方进行磨山村“城中村”综合改造还建房项目的代建，项目内容为汉阳磨山村“城中村”综合改造还建房项目包括A1、B1、C1三个地块所有还建房，项目规模为建筑面积约50万平方米，计容面积约43万平方米（前述面积均不包含A1地块上2栋超高层公寓写字楼及其商业裙楼）；项目分为三期实施，第一期A1地块除2栋超高层公寓写字楼及其商业裙楼外的全部还建房，第二期B1和C1地块所有还建房屋,第三期A1地块上2栋超高层公寓写字楼及其商业裙楼。乙方负责代建还建项目的第一期和第二期，包括项目的土建、建筑安装工程、市政道路工程、园林绿化工程等所有满足项目最后使用功能的单位、分部、分项工程;交房标准待还建项目全部施工图审核通过后，双方另行签订补充协议确定。代建方式实行固定单价包干的“交钥匙工程”代建方式；乙方负责项目全过程代建分为三个阶段内容…上述全程建设即指甲方将“净地”交付乙方，乙方建设完成后“交钥匙”给甲方的全部。本合同代建建设费用采用固定包干单价，即计容面积2,300元/平方米。同时，《委托代建合同》对代建费用支付、工程工期、双方的权利义务、违约责任等均作了详细约定。磨山公司在委托人处加***，祥泰源公司在代建人处加***。 2013年5月2日，祥泰源公司（甲方、发包方）与***司（乙方、承包方）签订《汉阳区磨山村城中村改造农民还建房二期（B1、C1地块）工程监理服务合同》（合同编号：DJ-GC02-13008）（以下简称《监理合同13008》），约定由乙方承包汉阳区磨山村城中村改造农民还建房二期（B1、C1地块）工程监理服务。合同第一条约定：工程总面积约298,841平方米，其中B1地块含1#-8#楼，1#-4#、6#配电房及一层地下室总建筑面积216,257平方米，C1地块含1#-5#楼、5#配电房及一层地下室总建筑面积82,584平方米。合同第三条约定：合同暂定总价3,586,092元，大写叁佰伍拾捌万陆仟零玖拾贰元整；合同包干单价12元/m2,建筑面积暂按298,841m2计算，结算时建筑面积按施工图所示面积据实计量。合同第四条约定：监理服务范围为汉阳区磨山村城中村改造农民还建房二期（B1、C1地块）所有永久建筑物、构筑物、设备物料的建筑安装工程，及其景观、道路、给排水等配套所有相关工程的监理服务，包含但不限于土建、安装、粗装修、外围工程、市政工程、绿化景观工程的设计、施工、保修阶段的进度控制、质量控制、合同与信息管理、综合协调等。合同第五条约定付款方式为：本监理服务无预付款，待乙方监理人员实际进场后，按季度支付进度款；进度款按季度累计支付7次，每季末支付金额为390,000元（大写：叁拾玖万元整）；本工程竣工验收完成，甲方及城市档案馆对本工程竣工资料审核合格、工程备案后，甲方向乙方支付至结算总价的95%;剩余5%作为本工程保修阶段的监理费用，待保修期满两年后一次性支付（无息），工程完工并经验收合格、备案完成即进入保修期。合同第六条约定：监理服务期起始日期以甲方通知为准，乙方履行完本合同约定的监理服务全部内容即告终止；由于甲方或其他承包人的原因导致本工程监理服务期满24个月后还需要乙方继续履行监理服务时（监理服务暂停期间不计算在监理服务期内），继续履行的监理服务期限后延90个日历天以内，在不超过合同附件（附件3-监理人员配置表）所规定人数的情况下，乙方不得做出任何费用的追加和索赔；若继续履行的监理服务期限后延90个日历天之外时，甲方向乙方补偿该90个日历天之外时间工作的报酬；延期服务费=监理服务合同暂定价/24个月*（本工程实际监理服务期-27个月）；在合同监理服务期限内，乙方配备的人员若未达到合同附件（附件3-监理人员配置表）确定的人数，监理费用将按合同暂定总价及监理人员配置表的总人月数计算出每天每人的服务报酬额，根据缺位的人数、天数逐一扣减后进行计算。合同第九条约定：甲方的驻工地总代表为***，甲方的所有文件经甲方驻工地总代表签署并加盖甲方项目部专用章后方有效；本工程乙方驻工地项目总监理工程师为***，配置其他人员名单按《监理人员配置表》；乙方项目总监理工程师为乙方驻工地总代表，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；乙方的要求、通知，均以书面形式由乙方项目总监理工程师签字并加盖乙方公章后递交甲方；合同《附件3-监理人员配置表》内人员已综合考虑工程同时建设或分期分阶段及建设的情况，可按实际工程需要做出相应调整，但须甲方认可后方可执行；乙方的总监理工程师经甲方认可后方可调换，且在本工程项目综合竣工验收前，均须专职在岗，不得同时兼任2个及以上项目任何职务，乙方如违反上述规定，每违约一次，须向甲方支付违约金10,000元；乙方如需对人员进行调换，必须提前7日以书面形式上报甲方并经同意方可执行，否则，乙方每违约一次，需向甲方支付违约金2,000元/人/次；合同执行期间，确保派驻本工程的总监理工程师每周至少有5个工作日在施工现场，同时为确保工程的进度及质量控制，现场应有监理员24小时跟踪值班，能及时记录处理现场情况。祥泰源公司在甲方处加盖合同专用章，***司在乙方处加***及法定代表人私章。《监理人员配置表》中共有15人，其中***为项目总监，***为项目执行总监。 2014年5月8日，祥泰源公司（发包方、合同甲方）与***司（承包方、合同乙方）签订《汉阳区磨山村城中村改造农民还建房二期（B1、C1地块）工程监理服务合同补充协议》（合同编号：DJ-GC02-13008（补1），以下简称《补充协议13008》），约定：“原合同中，乙方驻工地项目总监理工程师为***，现乙方驻工地项目总监工程师变更为***（注册监理工程师编号：42006059）。配置其他人员按原合同执行。因乙方驻工地项目总监理工程师变更，乙方须自行协调建管部门的变更手续，并承担相应费用。”祥泰源公司在甲方处加盖合同专用章，***司在乙方处加***及法定代表人私章。 2013年5月31日，***司向磨山公司出具《投标函》，载明“（一）根据已收到的武汉磨山村城中村改造农民还建房二期（B1）地块工）地块工程建设监理的招标文件定，我单位经研究招标文件和有关资料后，做出施工监理费报价如下：施工阶段监理费为人民币大写***拾陆万柒仟贰佰元整（小写6,767,200元）……” 2014年3月18日，祥泰源公司（甲方、发包方）与***司（乙方、承包方）签订《汉阳区磨山村城中村改造农民还建房（A1地块9#楼及地下室、B1地块3a、4a#楼）工程监理服务合同》（合同编号：DJ-GC00-14002，以下简称《监理合同14002》），约定由乙方承包汉阳区磨山村城中村改造农民还建房工程监理服务。合同第一条约定：工程总面积约62,800平方米，其中A1地块9#楼及地下室建筑面积约15,000平方米，B1地块3a、4a#楼建筑面积约47,800平方米。合同第三条约定：合同暂定总价753,600元，大写柒拾伍万叁仟***整；合同包干单价12元/m2,建筑面积暂按62,800m2计算，结算时建筑面积按施工图所示面积据实计量。合同第四条约定：监理服务范围为汉阳区磨山村城中村改造农民还建房（A1地块9#楼及地下室、B1地块3a、4a#楼）所有永久建筑物、构筑物、设备物料的建筑安装工程，及其景观、道路、给排水等配套所有相关工程的监理服务，包含但不限于土建、安装、粗装修、外围工程、市政工程、绿化景观工程的设计、施工、保修阶段的进度控制、质量控制、合同与信息管理、综合协调等。合同第五条约定付款方式为：本监理服务无预付款，待乙方监理人员实际进场后，按季度支付进度款；进度款按季度累计支付7次，每季末支付金额为80,000元（大写：捌万元整）；本工程竣工验收完成，甲方及城市档案馆对本工程竣工资料审核合格、工程备案后，甲方向乙方支付至结算总价的95%;剩余5%作为本工程保修阶段的监理费用，待保修期满两年后一次性支付（无息），工程完工并经验收合格、备案完成即进入保修期。合同第六条约定：监理服务期起始日期以甲方通知为准，乙方履行完本合同约定的监理服务全部内容即告终止；由于甲方或其他承包人的原因导致本工程监理服务期满24个月后还需要乙方继续履行监理服务时（监理服务暂停期间不计算在监理服务期内），继续履行的监理服务期限后延90个日历天以内，在不超过合同附件（附件3-监理人员配置表）所规定人数的情况下，乙方不得做出任何费用的追加和索赔；若继续履行的监理服务期限后延90个日历天之外时，甲方向乙方补偿该90个日历天之外时间工作的报酬；延期服务费=监理服务合同暂定价/24个月*（本工程实际监理服务期-27个月）；在合同监理服务期限内，乙方配备的人员若未达到合同附件（附件3-监理人员配置表）确定的人数，监理费用将按合同暂定总价及监理人员配置表的总人月数计算出每天每人的服务报酬额，根据缺位的人数、天数逐一扣减后进行计算。合同第九条约定：甲方的驻工地总代表为***，甲方的所有文件经甲方驻工地总代表签署并加盖甲方项目部专用章后方有效；本工程乙方驻工地项目总监理工程师为***，配置其他人员名单按《监理人员配置表》；乙方项目总监理工程师为乙方驻工地总代表，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；乙方的要求、通知，均以书面形式由乙方项目总监理工程师签字并加盖乙方公章后递交甲方；合同《附件3-监理人员配置表》内人员已综合考虑工程同时建设或分期分阶段及建设的情况，可按实际工程需要做出相应调整，但须甲方认可后方可执行；乙方的总监理工程师经甲方认可后方可调换，且在本工程项目综合竣工验收前，均须专职在岗，不得同时兼任2个及以上项目任何职务，乙方如违反上述规定，每违约一次，须向甲方支付违约金10,000元；乙方如需对人员进行调换，必须提前7日以书面形式上报甲方并经同意方可执行，否则，乙方每违约一次，需向甲方支付违约金2,000元/人/次；合同执行期间，确保派驻本工程的总监理工程师每周至少有5个工作日在施工现场，同时为确保工程的进度及质量控制，现场应有监理员24小时跟踪值班，能及时记录处理现场情况。祥泰源公司在甲方处加盖合同专用章，***司在乙方处加***及法定代表人私章。《监理人员配置表》中共有3人，其中***为项目总监。 2013年7月4日，磨山公司（委托人）与***司（监理人）签订《建设工程监理合同》（合同编号：GF-2012-0202）（以下简称《监理合同0202》），由磨山公司委***公司进行工程监理，其中第一部分协议书约定：工程名称为汉阳区磨山村城中村改造农民还建房二期（B1）地块，）地块点为琴断路口以东、金龙路以西，工程规模为剪力墙结构32-45层/8栋框架结构配电房1层、建筑面积218,674.8m2,工程概算投资额或建筑安装工程费为38,000万元；总监理工程师为***，身份证号码，注册号42002324；监理酬金为6,767,200元；监理期限自2013年7月15日至2015年9月3日。第三部分专用条件约定：建立范围包括施工及保修阶段的全过程投资控制、进度控制、质量控制、合同管理、信息管理和组织协调工作；附录B中由委托人无偿提供的房屋、设备的所有权属于委托人，监理人应在本合同终止后7天内移交委托人无偿提供的房屋、设备，移交的时间和方式为：委托人检查附录B中的房屋及设备是否完好，如完好则签字确认，完成移交工作；如有损坏，则监理人应据实赔偿委托人的经济损失，委托人并做好有关记录；委托人代表为***；委托人同意在3天内，对监理人书面提交并要求作出决定的事宜给予书面答复；酬金支付方式：本合同签订后7日内支付首付款1,015,080元，工程正式开工后每季度末支付一次（每次支付10%，共支付10次）共5,413,760元（676,720元*8次），监理与相关服务期届满14天内支付338,560元。磨山公司在委托人处加***及法定代表人私章，***司在监理人处加***及法定代表人私章。原、被告及第三人均认可该合同是备案合同。 磨山公司（委托方）、***司（服务方）与祥泰源公司（管理方）签订《磨山村农民还建房二期建设三方协议》（合同编号：SDJ-GC02-13008）（该合同签订时间不详，以下简称《三方协议13008》）,约定：一、管理方系在《代建合同》、《一期代建合同补充协议》、《二期代建合同补充协议》授权的范围及标准内，与服务方签订的《工程监理服务合同》（合同编号：DJ-GC02-13008）、《工程监理服务合同补充协议》（合同编号：DJ-GC02-13008），在签订《工程监理服务合同》、《工程监理服务合同补充协议》前，服务方已充分知悉需承接的工程属于还建房委托代建项目，对此服务方再次确认表示并无异议。二、《工程监理服务合同》、《工程监理服务合同补充协议》项下工程管理方面的权利全部由管理方代为委托方行使和履行，管理方在《工程监理服务合同》履行中下达的指令及签署的文件，委托方予以认可，服务方应予以执行。三、《工程监理服务合同》、《工程监理服务合同补充协议》履行过程中，委托方如对工程所使用的材料及工艺有指令的，管理方应严格督促服务方予以执行，但由此产生的质量问题由委托方承担。四、《工程监理服务合同》、《工程监理服务合同补充协议》中约定的付款路径明确如下：服务方按《工程监理服务合同》、《工程监理服务合同补充协议》中约定的进度和条件申请工程款，管理方审核符合付款条件后向委托方申请进度款，委托方付款到管理方账户，由管理方直接支付给服务方。管理方在付款前必须收到服务方开具的以委托方为抬头的税务局正规发票，前期已支付的工程款项，服务方应在2017年12月31日前补齐发票，否则委托方有权拒绝支付后续款项。五、关于磨山村城中村改造农民还建房工程完工竣工验收的规定进一步明确如下：工程完工后，先由三方及监理方组织内部验收，验收不合格的，服务方负责整改直到委托方验收合格，管理方交钥匙后视为工程交付完毕。服务方按政府验收备案的有关规定，将竣工资料、验收报告和质量保修书等全部资料交由委托方或档案馆留存。还建项目在取得政府等相关部门认可后，管理方及服务方应积极配合委托方组织竣工验收备案，并取得验收合格文件。服务方不予配合委托方组织竣工验收备案的，视为服务方违约，服务方按每拖延一日向委托方支付违约**万元。六、本协议作为《工程监理服务合同》、《工程监理服务合同补充协议》的有效补充，本协议与《工程监理服务合同》、《工程监理服务合同补充协议》约定的内容有冲突的，以本协议为准，本协议未约定的仍按《工程监理服务合同》、《工程监理服务合同补充协议》约定执行。《工程监理服务合同》、《工程监理服务合同补充协议》未约定或约定不明的内容根据委托代建原则协商处理。磨山公司在委托方处加***及法定代表人私章，***司在服务方处加***及法定代表人私章，祥泰源公司在管理方处加***并在法定代表人处签名。 同时，磨山公司（委托方）、***司（服务方）与祥泰源公司（管理方）还就《监理合同14002》签订了《磨山村农民还建房二期建设三方协议》（合同编号：SDJ-GC00-14002）（该合同签订时间不详，以下简称《三方协议14002》），该合同的内容与《三方协议13008》的内容相同。 2018年8月31日，***司向磨山公司出具《磨山村城中村改造农民还建房（A1地块9#楼及地下室、B1地块3a、4a#楼）工程监理费结算申请报告》，申请监理费1,544,880元，其中合同内监理费753,600元，延期监理费791,280元。2018年11月30日，***司向磨山公司出具《磨山村城中村改造农民还建房二期工程监理费结算申请报告》，申请“磨山村城中村改造农民还建房二期（B1、C1地块）”监理费10,033,200元，其中合同内监理费3,733,284元，延期监理费6,299,916元。 2019年5月13日，***华天工程造价咨询有限公司出具《汉阳区磨山村城中村改造农民还建二期项目建筑面积统计表》，该表显示：C地块1号楼建筑面积27,128.68平方米、C地块2号楼建筑面积17,778.64平方米、C地块配电房建筑面积93.94平方米、C地块地下室建筑面积12,261.10平方米、C地块3号楼建筑面积17,783.86平方米、C地块4号楼建筑面积15,087.31平方米，B1地块1号楼建筑面积14,967.19平方米、B1地块8号楼建筑面积14,967.19平方米、B1地块1/8号地下室建筑面积9,131.46平方米、B1地块7号楼建筑面积30,612.41平方米、B1地块配电房建筑面积498.22平方米、B1地块7号地下室建筑面积4,859.91平方米、B1地块5号楼建筑面积15,219.96平方米、B1地块5号地下室建筑面积3,395.23平方米、B1地块6号楼建筑面积30,439.92平方米、B1地块6号地下室建筑面积5,805.45平方米、B1地块2、3、4、3a、4a号楼建筑面积均为23,739.13平方米、B1地块2/3/4号地下室建筑面积14,552.96平方米、B1地块配电房建筑面积380.64平方米，A1地块9号楼建筑面积18,325.86平方米、A1地块9号地下室建筑面积614.22平方米、A1地块配电房建筑面积93.93平方米。统计总面积为372,693.73m2。 ***司人员考勤表显示：***司于2013年4月入场，2013年4月、5月***司总监理工程师为***，2013年6月至2017年12月***司总监理工程师为***，2018年1月至2018年11月***司总监理工程师代表为**；2013年4月监理人员共14人，2013年5月至2017年1月监理人员均超过15人，2017年2月、3月监理人员均为12人，2017年4月、5月监理人员均为11人，2017年6月至2017年10月监理人员均为10人，2017年11月、12月监理人员均为9人，2018年1月至2018年11月监理人员均为4人。上述人员考勤表均盖有***司项目章，磨山公司代表***、成汉华及祥泰源公司代表***均签字确认。 2013年5月16日，******泰源公司出具《关于汉阳区磨山村城中村改造农民还建房监理项目起始日期的确认函》，载明：***司已于2013年4月10日按照合同要求进场并参加了祥泰源公司组织的开工仪式，并已开展监理工作。祥泰源公司代表***在该函上签字确认。2014年6月13日，***司出具《确认单》，载明：汉阳区磨山村城中村改造农民还建房A1地块9#楼及地下室、B1地块3a#楼、4a#楼工程于2014年4月11日开始工程桩的施工，***司于2014年4月11日开始展开监理服务工作。祥泰源公司代表***、乐**在该确认单上签字确认。 2017年12月25日，***司就磨山村城中村改造农民还建房二期及加建项目向磨山公司出具《工作联系单》，载明“***司于2013年4月10日进驻‘磨山城中村改造农民还建房二期项目’开始监理服务工作，截止2017年12月25日，监理服务时间已达56.5个月；并于2014年4月11日进驻‘磨山城中村改造农民还建房二期加建（A1-9#、B1-3a#、4a#楼）项目’开始监理服务工作，截止2017年12月25日，监理服务时间已达44.5个月。按照监理合同约定监理服务期为24个月（其中延期3个月免监理服务费），延期监理服务费=合同总价/24个月*（监理实际服务时间-27个月）。请贵公司确认。”磨山公司在该工作联系单上加盖还建项目部资料专用章，其项目负责人***、周**在该工作联系单上签名确认。 B1地块1、2、5、6、8号楼，1、5、6、8号地下室，C1地块1、2、3、4号楼及地下室、配电房，磨山公司于2017年3月1日将该部分房屋交付使用；B1地块7号楼及地下室，磨山公司于2018年4月1日将该部分房屋交付使用；B1地块3、4号楼，2、3、4号地下室、配电房，磨山公司于2018年9月30日将该部分房屋交付使用；A1地块9号楼及地下室、配电房，磨山公司于2017年3月1日将该部分房屋交付使用；B1地块3a、4a号楼及配电房，磨山公司于2018年9月30日将该部分房屋交付使用。 根据磨山公司提交证据显示，磨山公司已经支付***司监理费用5,797,624.70元、磨山公司为***司垫付水电费65,153.21元，总计为5,862,777.91元。 本院认为，一、关于原、被告之间的签订的合同效力的认定问题。 1、关于《监理合同13008号》）的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，本案涉及项目属于还建房项目，因此监理合同的签订必须进行招投标。而原、被告一致认可原告于2013年4月10日进场，双方之间于2013年5月2日签订的监理合同，2013年6月18日，原、被告之间才补充了招投标程序。根据双方签订的监理合同内容，在案涉工程招投标前，原告已经进场施工，且已经签订了合同，故可以认定双方通过“**暗定”方式规避招投标。上述双方当事人行为及合同约定的内容违反了我国《招标投标法》第四条、第四十三条以及第五十五条的规定，因此该合同应该认定为无效。 2、关于《监理合同14002号》）的效力问题。案涉项目同样应该进行招投标，然原、被告并未进行招投标，因此该合同同样应该被认定为无效。关于备案合同即《监理合同0202》由于同样的原因，亦应该被认定为无效。 二、原、被告签订的合同被确认为无效合同后双方如何承担各自责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力；合同法第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上述合同法第五十六条、第五十八条给出合同被确认无效后处理的一般原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中案涉项目已经交付使用，据此***司有权要求支付相应工程款。 三、关于《监理合同13008》和《监理合同14002》项下监理费用的计算问题。 1、***司监理服务终止时间的确定问题。***司认为因为案涉项目一直未竣工验收，且其一直在提供监理服务，故磨山公司应该按照合同约定的标准一直支付监理费用；而磨山公司则认为监理服务应该至磨山公司将案涉项目移交使用之时终止。本院认为，***司于2013年4月10日进场，24个月的监理期限，3个月的免费服务期限，即自2015年7月11日后属于延期监理时间。***司提交的人员考勤表亦可以看出该公司的监理人员随着楼房的交付不断在减少；同时楼房交付后，监理公司已经履行完毕自己的监理服务义务，至于剩余的整理资料等亦属于监理公司的附随义务，若继续由磨山公司按照合同约定的标准一直支付监理费用明显不公。综上，本院认为监理服务应该至磨山公司将案涉项目移交使用之时终止。 2、关于《监理合同13008》项下的监理费用问题。 （1）该合同项下合同内的监理费用问题。该合同明确约定采取结算按实际施工计算，单价为12元/平方米。因该合同项下的建筑面积为305,800.82平方米，故该合同项下的监理费用为3,669,609.84元（305,800.82平方米*12元/平方米）。 （2）该合同项下延期监理费用问题。根据双方之间合同约定以及庭审陈述，可以知道该合同项下的监理内容包括B1地块1-8号楼、1-4、6号配电房及一层地下室，C1地块1-5号楼、5配电房及一层地下室。该合同项下的B1地块1、2、5、6、8号楼，1、5、6、8号地下室(建筑面积分别为99,333.49平方米、18,332.1平方米)，C1地块1、2、3、4号楼及地下室、配电房（建筑面积分别为77,778.49平方米、12,355.04平方米），合计面积为207,799.06平方米，***司于2013年4月10日进场，磨山公司于2017年3月1日将该部分房屋交付使用，扣除合同约定的监理期限27个月，***司共计延期服务19.6个月。据此计算由该部分产生的监理费为2,036,430.79元（207,799.06平方米/305,800.82平方米*3,669,609.84元/24月*19.6月）。该合同项下的B1地块7号楼及地下室(建筑面积分别为30,612.41平方米、4,859.91平方米)，合计面积为35,472.32平方米，***司于2013年4月10日进场，磨山公司于2018年4月1日将该部分房屋交付使用，扣除合同约定的监理期限27个月，***司共计延期服务32.6个月。据此计算由该部分产生的监理费为578,198.82元（35,472.32平方米/305,800.82平方米*3,669,609.84元/24月*32.6月元）。该合同项下的B1地块3、4号楼，2、3、4号地下室、配电房(建筑面积分别为47,478.26平方米、15,051.18平方米)，合计面积为62,529.44平方米，***司于2013年4月10日进场，磨山公司于2018年9月30日将该部分房屋交付使用，扣除合同约定的监理期限27个月，***司共计延期服务38.6个月。据此计算由该部分产生的监理费为1,206,818.19元（62,529.44平方米/305,800.82平方米*3,669,609.84元/24月*38.6月）。 3、关于《监理合同14002》项下的监理费用问题。 （1）该合同项下合同内的监理费用问题。该合同明确约定采取结算按实际施工计算，单价为12元/平方米。因该合同项下的建筑面积为66,892.91平方米，故该合同项下的监理费用为802,714.92元（66,892.91平方米*12元/平方米）。 （2）根据双方之间合同约定以及庭审陈述，可以知道该合同项下的监理内容包括A1地块9号楼及地下室、B1地块3a、4a号楼，合计面积62,800平方米。该合同项下的A1地块9号楼及地下室、配电房(建筑面积分别为18,325.86平方米、708.15平方米)，合计面积为19,034.01平方米，***司于2013年4月11日进场，磨山公司于2017年3月1日将该部分房屋交付使用，扣除合同约定的监理期限27个月，***司共计延期服务6.3个月。据此计算由该部分产生的监理费为59,957.13元（19,034.01平方米/66,892.91平方米*802,714.92元/24月*6.3月）。该合同项下的B1地块3a、4a号楼及配电房(建筑面积分别为4,748.26平方米、380.64平方米)，合计面积为47,858.90平方米，***司于2013年4月11日进场，磨山公司于2018年9月30日将该部分房屋交付使用，扣除合同约定的监理期限27个月，***司共计延期服务26.6个月。据此计算由该部分产生的监理费为636,523.37元（47,858.90平方米/66,892.91平方米*802,714.92元/24月*26.6月）。 综合上述分析，两份监理合同内的监理费用为4,472,324.76元（3,669,609.84元＋802,714.92元）。两份监理合同产生的延期监理费用为4,517,928.30元（2,036,430.79元＋578,198.82元＋1,206,818.19元＋59,957.13元＋636,523.37元）。合计监理费用为8,990,253.06元（4,472,324.76元＋4,517,928.30元）。扣减磨山公司已经支付的监理费用5,862,777.91元（含实际支付的监理费用和代扣的水电费），磨山公司还应支付***司3,127,475.15元。 四、关于***司主张的逾期付款利息问题。 因磨山公司与***司就延期监理费用一直未达成一致，且磨山公司已经支付了合同内的监理费用，本院综合考虑双方争议产生的原因、磨山公司实际付款情况、延期监理时间以及***司实际产生的损失等因素，对***司该部分诉讼请求，不予支持。 五、关于***司由于人员没有安排到位应该扣除费用的问题。 根据《监理合同13008》约定，***司应该派驻项目的人员为15人，根据考勤表显示，2015年7月10日至2017年1月31日，***司派驻监理人员15人；2017年1月31日至2017年3月31日，***司派驻监理人员12人；2017年3月31日至2017年10月31日，***司派驻监理人员10人；2017年10月31日至2017年12月31日，***司派驻监理人员9人；2017年12月31日至2018年9月30日，***司派驻监理人员4人。本案涉及的项目监理时间延期过长，出于公平角度考虑，在前述监理期限的终止时间的认定上本院以房屋交付时间作为监理终止时间，但是随着房屋的交付，***司所监理的项目建筑面积也在减少，也就是说***司收取的监理费用也会随之减少，如果此时还要***司必须派驻现场15名监理人员显然对***司显然不公平。且***司人员的减少也是随着房屋的交付不断减少，且较少的人员数量亦在合理范围内，故本院对磨山公司要求扣减***司因人员减少而应该扣减的监理费用的抗辩不予支持。 六、关于磨山公司主张的由于总监理工程师未到现场原告所应支付的违约金问题。原、被告之间的《监理合同13008》和《监理合同14002》已经被认定为无效，其关于违约的约定条款自然无效。但是毕竟合同亦系双方真实意思的表示，同时也代表各自双方对利益诉求的愿景和对义务承担的承诺，因此关于违约责任约定的条款仍可以作为考虑双方权利和义务的参考依据。监理合同中明确约定了总监理工程师必须确保在现场，这其实不仅是对***司的要求，同时也是对案涉项目负责任的做法。众所周知，建筑工程比较复杂，涉及到方方面面的因素众多，同时工程质量的好坏又牵涉到众多业主的生命和财产安全，而总监理工程师肩负着工程质量以及工程是否如期完工等重大责任，故原、被告监理合同此款的约定是合法且合理的。《监理合同13008》约定的总监理工程师是***，但根据***司提交的考勤表显示，***并未出现在2013年4-5月的考勤表上；2014年5月8日，***司通过与祥泰源公司签订补充协议的形式将总监理工程师由***变更为***，然根据***司提交的考勤表显示，***从未出现在2014年5月后的考勤表上。且***司与祥泰源公司明确约定总监理工程师必须经祥泰源公司认定后方可调换。磨山公司主张由于双方合同约定总监理工程师至少每周5个工作日要在项目上工作，否则每缺席一日要向磨山公司支付违约金10,000元。因为***司总监理工程师缺席时间较长，若按此标准进行计算，金额较大，且对***司并不公平。但同时由于总监理工程师责任重大，且对工程质量和工程进度均会产生较大的影响，与其他一般监理人员显然不同，若按一般监理人员的标准进行扣款，显然对磨山公司不公，且违背了磨山公司与***司签订监理合同的初衷。磨山公司与***司签订监理合同的目的就是为了弥补自身对建筑行业专业知识的欠缺，希望借助***司的专业技术和管理经验，以保证建筑工程的质量和进度。总监理工程师的长期缺位，肯定会对工程质量和工程进度造成影响，因此亦会对磨山公司造成一定的损失。根据双方合同的金额、延期服务的时间以及总监理工程师缺席的时间综合考虑，本院认为***司应该赔偿磨山公司经济损失1,348,537.96元（即监理费用总金额8,990,253.06元*15%）为宜。 七、关于磨山公司要求***司支付延期移交竣工监理资料而产生违约金的问题。磨山公司（委托方）、***司（服务方）与祥泰源公司（管理方）签订《磨山村农民还建房二期建设三方协议》约定：“工程完工后，先由三方及监理方组织内部验收，验收不合格的，服务方负责整改直到委托方验收合格，管理方交钥匙后视为工程交付完毕。服务方按政府验收备案的有关规定，将竣工资料、验收报告和质量保修书等全部资料交由委托方或档案馆留存。还建项目在取得政府等相关部门认可后，管理方及服务方应积极配合委托方组织竣工验收备案，并取得验收合格文件。服务方不予配合委托方组织竣工验收备案的，视为服务方违约，服务方按每拖延一日向委托方支付违约**万元”。但是磨山公司并未提交证据证明案涉项目已经取得了政府规划部门的许可，也未向本院提交证据证明***司拒不配合磨山公司办理竣工验收备案手续，故对磨山公司该部分诉讼请求，本院不予支持。 八、关于磨山公司要求***司支付因项目质量问题而产生的赔偿金问题。虽然1号桩基出现质量问题，但磨山公司并无证据证明该质量问题系由***司导致，故对磨山公司该部分诉讼请求，本院亦不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国招标投标法》第四条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）武汉磨山经贸集团有限公司向原告（反诉被告）***立建设项目管理有限公司支付监理费用3,127,475.15元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清； 二、原告（反诉被告）***立建设项目管理有限公司向被告（反诉原告）武汉磨山经贸集团有限公司支付赔偿金1,348,537.96元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清； 三、驳回原告（反诉被告）***立建设项目管理有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）武汉磨山经贸集团有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74,059元，由***立建设项目管理有限公司负担42,239元，由武汉磨山经贸集团有限公司负担31,820元；反诉费37,313.50元，由***立建设项目管理有限公司负担8,475元，由武汉磨山经贸集团有限公司负担28,838.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　李　静 二〇二〇年九月二十五日 法官助理** 书记员***