某某、江西某某旅游发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省武宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣0423民初2203号 原告：***，男，汉族，1967年10月08日出生，泥工，住武宁县。 委托诉讼代理人：***，江西际民律师事务所律师。 被告：江西**旅游发展有限公司，住所地武宁县新宁镇雷公源（欢乐湾小镇1号楼），统一社会信用代码91360423076864841P。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1990年3月18日生，汉族，浙江省杭州市人，住浙江省杭州市下城区，系公司职工。 委托诉讼代理人：**为，男，1981年1月15日生，汉族，安徽省绩溪县人，住安徽省绩溪县。系公司职工。 被告：江西省***建筑工程有限公司，住所地江西省九江市武宁县豫宁大道101号，统一社会信用代码9136042373635213XR。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江西修江律师事务所律师。 被告：***，男，1961年5月18日生，汉族，江西省武宁县人，自由职业，住武宁县。 原告***与被告江西**旅游发展有限公司（以下简称“**公司”）、江西省***建筑工程有限公司（以下简称“***公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月16日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人***、被告**公司委托诉讼代理人***、被告***公司委托诉讼代理人***、被告***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令撤销原告与被告***公司、被告***等于2020年6月2日签订的《协议书》；2、判令被告**公司在所受利益范围内向原告支付工程款4113234元、二次搭建费734543元，共计4847777元，并支付相应利息357726元（从2019年9月1日起以4847777元为基数按照年利率3.85%计算到2021年7月）；3、判令被告***公司、***对第二项请求承担连带偿还责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年11月左右，原告与被告***约定由原告承建被告**公司开发的庐山西海度假区多层建筑项目(14、16、18、20、22共五栋)，工程总造价15901600元（=实际施工面积14456.2平方米×单价1099.98元/平方米，庭审中原告自认单价应为1002元，后在庭审辩论终结前提出对工程造价进行司法鉴定）。工程施工期间，被告***公司支付了11788366元工程款；2019年上半年工程完工后，尚欠4113234元未支付。同时，因被告**公司的原因，原告增加二次搭建费约734543元。2020年6月2日，为了向被告**公司主张工程款，原告与被告***公司、***签订了《协议书》，委托该两被告向被告**公司提起诉讼的协议。但被告***公司在该协议书签订之前的2019年8月份即与被告**公司达成了工程款结算协议，确认了工程总价款为4293多万元，2020年6月2日签订上述协议时，***公司并未告知原告该事实，对原告存在欺诈行为，故原告有权主张撤销上述协议书。 原告认为，因案涉工程项目系由被告***挂靠***公司承包，故***公司与**公司之间的施工合同无效,***公司或***与原告之间的分包合同也无效。根据《最高人民法院关于审建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定（以下简称“司法解释第二十六条”），原告作为5栋公寓的实际施工人可以向工程受益人即**公司主张不当得利，要求**公司在未付款范围内支付工程款；同时，根据司法解释第二十六条规定，原告也可向转包人***公司主张不当得利责任，挂靠人***应承担连带责任。综上，在***公司未全部支付原告工程款情形下，原告为维护自身权利，***对以上三被告提起诉讼，并诉请如上。 被告**公司辩称：（一）原告主张撤销2020年6月2日《协议书》，但依照法律规定，撤销合同的期限为当事人知道或应当知道撤销事由起一年内，原告现主张撤销该协议书已过期限；（二）被告公司已经按照九江市中级人民法院生效的（2020）赣04民初126号民事判决（以下简称“126号判决”）确定的金额，向***公司支付完毕案涉工程的全部工程款，根据相关司法解释，被告公司作为发包人依法不应再承担本案相关责任，故请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告***公司辩称：（一）原告与被告公司之间不存在任何合同关系，原告诉请被告公司承担工程款连带偿还责任无事实及法律依据。首先，根据被告公司与***及原告等人签订的《**﹒庐山西海国际养生度假公寓、别墅项目一揽子协议》（以下简称“一揽子协议”）可知，被告***与被告公司为挂靠关系，***以被告公司名义与发包方签订合同，承包后未经被告公司同意将5栋公寓分包给原告施工。原告在一揽子协议中认可自己与被告公司之间没有任何合同关系，原告只是与***等人存在合同关系，并承诺因**项目工程实际施工发生的所有债权、债务关系均与被告公司无关，原告等今后不得以所谓表见代理向被告公司主张任何权利。故根据该协议约定，原告不得向被告公司主张工程款连带给付责任，其应向被告***主***。其次，原告2018年1月25日出具的《***》及与被告公司2020年6月2日签订的《协议书》约定，原告对其施工工程自负盈亏，自担风险，一切责任自己承担；各方对最终生效的法院判决（即126号判决）必须接受，并遵照法院判决的金额各负盈亏，各自承担相应责任，不得以其他任何理由再起诉被告公司。最后，根据司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人可突破合同相对性原则向发包人主张工程价款，但不能向其他没有合同关系的人主张工程价款。本案发包人为被告**公司，原告有权突破合同相对性向该公司主张工程价款，但不得向无合同关系的被告公司主张工程价款，原告要求被告公司承担连带给付责任无法律依据，被告公司不是本案适格诉讼主体。最高人民法院(2016)最高法民申936号和3339号再审民事裁定书也明确认为实际施工人不得向除发包人外的其他无合同关系的人主张工程款或连带给付责任；（二）经初步估算，原告的工程款已超额领取，且另需就被告公司在案涉工程中仍垫付的款项承担连带还款责任，故其已无权利主张支付工程款。首先，原告主张其施工的5栋公寓工程价款1590多万元无事实依据。案涉工程实际施工12栋公寓、3栋别墅，经结算12栋公寓的结算价款为3660多万元，另外扣减未完工程量233多万元，加上其他增加工程量272多万元，该12栋公寓的实际结算价款为3699多万元，故经初步估算，原告施工的5栋公寓价款应为1303多万元；其次，原告应承担相应税款、利息、公摊费用约135多万元，加上原告已领取的工程款1171多万元，故原告的工程款已超领3万多元；最后，根据一揽子协议约定，原告与其他实际施工人及***等合伙人如就案涉工程向被告公司借款，原告等人应对借款及利息承担连带偿还责任。经初步计算，目前被告公司仍垫付487199.1元资金未收回，根据上述约定，原告对该款项应承担连带偿还责任；（三）案涉工程未经所有挂靠人及实际施工人内部结算确认，上述相关数据为被告公司初步估算数据，需其他相关利害关系人结算确认，故申请法院追加案外人***、**、***、***、***、***、**作为第三人参与本案诉讼。发包人**公司工程量决算确认书只对13栋公寓和3栋别墅的总工程量进行确认，没有对每一栋公寓工程量进行确认，在扣减266多万元的未完工工程量中也未确定具体是哪一栋楼的未完工程量，每一栋工程的实际工程量目前无法确认；同时，施工过程中，发生了515多万元的税费、钢管租金、施工水电费、罚款、诉讼费、律师代理费、借款利息等公摊费用，这些费用应该由所有实际施工人一起分摊。故如上述利害关系人不参与诉讼一起结算确认，本案实际上根本无法认定原告实际可以领取的工程款数额；（四）原告关于撤销2020年6月2日签订的《协议书》的诉请不应支持。该协议系是当事人平等自愿签订，意思表示真实，并不存在原告主张的欺诈情形，应当合法有效。同时该《协议书》已实际履行，原告主张撤销无事实与法律依据。综上所述，原告无权向被告公司主张工程款连带给付责任，事实上原告也无工程款可主张，况且被告**公司已经付清工程款而依法不再向原告承担付款义务，所以被告公司也无须承担连带给付责任，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告***辩称：（一）原告主张向其承包施工案涉工程中5栋公寓属实，施工面积为14456.2元亦属实；（二）案涉工程的所有实际施工人与被告及其合伙人等并未进行内部结算，对原告主张的单价及工程款不予认可，而应根据126号判决确认的总价款为基础，通过内部结算，分摊原告等人各自应该承担的工程税款、公摊费用等，才能最终确认原告应得款项；（三）2020年6月2日签订《协议书》前，***公司是否已告知原告在2019年8月份即与**公司结算的事实，被告不清楚。 经审理查明，2014年10月31日，发包人**公司通过询标的方式与承包人***公司签订了《**·庐山西海国际养生度假区A、E区域建设项目工程施工合同》。该合同对工程概况、承包方式、范围、工期、价款等进行了约定。被告***挂靠在**公司名下取得案涉工程后，将工程分别分包给原告等人实际施工。原告作为实际施工人对案涉工程中的14#、16#、18#、20#、22#五栋公寓进行了承包建设，总建筑面积14456.2平方米。 2017年6月8日，被告***公司（甲方）与被告***、***、**、***（该四人为乙方），及***、原告***、***、***（该四人为丙方）三方签订一份《**·庐山西海国际养生度假区公寓、别墅项目一揽子协议》，协议确认涉案工程是乙方挂靠甲方与业主**公司签订合同承包，工程管理均由乙方自行负责；丙方为工程的实际施工人，丙方与乙方签订施工承包合同未经甲方同意，乙、丙双方也没有在签订合同之前告知甲方，丙方认可自己与甲方之间没有任何合同关系，也明知与自己签订合同的是乙方，合同相对方是乙、丙双方，丙方承诺因涉案工程实际施工发生的所有债权、债务关系均与甲方无关，丙方今后不得以所谓表见代理向甲方主张任何权利。在确认以上事实前提下，鉴于乙方在承包工程且将工程分包给丙方实际施工后，因乙方管理不善导致发生拖欠工人工资、材料款、设备租金等诸多问题，造成项目不能按时完工，引发社会不稳定。为确保工程最终顺利完工，三方经协商约定：第一条，甲方在已借款2862255.92元给乙方基础上，拟再出借150万元给乙方，按月利率2%计息；第三条，如因乙、丙方的原因不能按期完工并交付工程的，所造成的一切损失由乙方全体合伙人及丙方实际施工人员承担，如发生工伤事故由乙、丙方承担；第四条，乙、丙方对于九江市中级人民法院（2017）赣04民终87号、武宁县人民法院（2016）赣0423民初2314号及2458号三份判决书确定的应付款及利息、诉讼费、保全费以及甲方为应诉支出的律师费根据各自分包的事实，各自承担。若在执行过程中甲方代为向法院履行的，甲方有权向乙、丙方追偿；第五条，借款本息、法院判决应支付款项的本息及诉讼费、保全费、执行费等甲方有权从业主**公司支付的工程款中扣回（各自班组负责自己的借款本息、工人工资及材料欠款），不足的在乙方交付给**公司的500万元履约保证金中支付，仍有不足由乙方全体合伙人承担连带偿还责任；第七条，协议签订后发生的所有债务纠纷导致甲方承担了直接给付、连带给付或垫付责任的，甲方有权向乙、丙两方的所有实际施工人追偿，乙方全体合伙人及丙方的全体实际施工人之间互负连带清偿责任。 2018年1月25日，原告向被告***公司出具一份书面《***》，载明：一、原告承建了案涉工程5栋楼的施工，自负盈亏；二、工程总造价14485112.4元（=14456.2平方米×1002元/平方米，以最终结算价为准），原告已领工程款10992247.89元……五、因原告承建工程产生纠纷发生的人工、材料、机械等费用，均由原告承担，与***公司无关，由此造成***公司的一切损失，原告愿意承担相应责任，并可由***公司在后续发包方支付的工程款、保修金退款中扣除。 2019年8月2日，**公司与***公司就***公司已完成建设工程签署了建设工程结算书、合同工程结算尾款金额确认表，确认涉案工程审定造价42937075.34元，已支付36975128元，尾款5961947.34元。2019年9月30日，**公司作为甲方与***公司作为乙方签订了《终止协议》，确认总包合同终止，总包合同结算总价42937075.34元(包含乙方所有已完成工程造价及补偿费用)，其中已支付36975128元，剩余未支付结算款5961947.34元。另外，***公司与**公司签署了《15幢全部完成造价的构成表》《**·庐山西海国际养生度假区A、E区域建设项目工程施工合同结算汇总表》，确认：***公司施工了15栋房屋，其中多层公寓、别墅的施工面积分别为34593.52平方米、3044.28平方米，合计49049.72平方米，如按全部完成审核造价分别为36601182.61元、510644.61元，合计41702827.22元（系按合同约定单价乘以建筑面积计算）；15幢房屋未完成部分及监理要求整改内容扣减造价2662714.89元；设计变更及上述15栋外的其他工程施工等增加价款3896963.01元，故最终确认涉案工程审定造价为42937075.34元（=41702827.22元-2662714.89元+3896963.01元）。 2020年6月2日，被告***公司（甲方）与被告***、***（该两人为乙方），及***、原告***（该两人为丙方）签订一份《协议书》，三方同意就案涉工程价款及500万元履约保证金的结算支付、返还事宜，由甲方向法院起诉**公司进行追讨，并对诉讼费承担等事项进行了约定。其中第三条约定“各方对最终生效的法院判决必须接受并遵照法院判决的金额各负盈亏，各自承担相应责任，不得以任何其他理由再起诉甲方”；第五条约定“工程款及履约保证金到甲方账户后，各方一致同意按以下方式和顺序支付：①应优先扣除税收、诉讼费、工程管理费、甲方借款、甲方垫付诉讼费及利息、律师服务费、鉴定费；②本工程其它欠款由***、***签字确认后由甲方在剩余款项中代付；③根据判决结果，按比例给付扣除后的丙方(***、***)工程款，[如***、***(包括**前期主体工程)有工程款，应优先支付甲方利息]；④乙方投资本金；⑤甲方借款利息；⑥如工程其它欠款在①以后剩余款项中不够代付，由乙方、丙方自行负责”；第十条“特别声明：1、因诉讼具有不确定的风险，如果最终法院判决认定的工程款总额低于4200万元的，甲方不承担任何责任。各方在签订本协议时均明知了诉讼的风险并自愿承担……”。 2020年7月17日，九江市中级人民法院立案受理***公司、***（该两方为原告）起诉**公司（为被告）和第三人***、***和**建设工程施工合同纠纷案，案号（2020）赣04民初126号。该案中，两原告诉请**公司支付剩余工程款、违约金等款项23846386.39元及相应逾期付款利息损失，并承担案件诉讼费、律师费。原告主张**公司应付的总价款为60821514.39元，具体构成：（1）案涉15栋房屋工程施工价款41702827.22元；（2）与案涉15栋房屋施工相关的工程内容变更增加价款3702484.4元；（3）除案涉15栋房屋外，原告对其他建筑完成了部分工程施工，价款为3776285.01元；（4）2015年4月，被告通知原告暂停施工，导致原告钢管、脚手架二次搭设及租赁费损失1912441.2元；（5）被告单方终止合同应承担的违约金2690800.39元；（6）被告未按约支付工程款产生的逾期付款利息损失2922896.01元；（7）因询标纪要错误，投标总价中错误扣减水电工程施工价款3763780元。该院经审查认为：（一）关于***诉讼主体资格问题。根据2014年10月31日***公司与**公司签订的施工合同、2017年6月18日***公司与***及原告等人签订的一揽子协议，案涉工程的发包人为**公司，承包人为***公司，***系依靠挂靠、合伙***公司承接该工程，其不是案涉工程合同的相对方，承包人***公司未怠于行使其承包人的诉权，故***不能基于相关合同向**公司主张案涉工程工程款；根据一揽子协议及其他相关证据，***通过挂靠方式取得了案涉工程，其在工程中施行的工程管理应当视为***公司作为承包人的管理行为，而工程的实际施工人为***等人，依据司法解释第二十六条规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带赔偿责任，***在涉案工程中不能以实际施工人的身份要求**公司在欠付工程款的范围内承担支付责任；（二）关于欠付工程款认定问题。依据**公司与***公司签署的《建设工程结算书》《（分包）工程合同结算尾款确认表》，并结合《终止协议》，认定案涉工程造价42937075.34元，尚欠工程款5961947.34元，但《终止协议》约定要经**公***、***公***、***签字手印后生效，因***未签字按手印，故该协议对**公司和***公司产生约束力，对***无约束力；（三）关于违约责任认定问题。**公司与***公司已经在2019年八九月份进行了工程结算，并未对原告方主张的停工损失费等费用予以确认；同时，***公司与**公司之间的施工合同因系***挂靠而签订，违反相关法律无效，故***公司依据该合同提出违约责任于法无据；另外，***公司在案件中也未提供充分证据证明相关费用实际发生的关联性；综上，原告方诉请**公司支付停工损失费等费用，法院不予认定。该院于2021年5月5日作出判决：一、江西**旅游发展有限公司限本判决生效之日起十五日内向江西省***建筑工程有限公司支付人民币5961947.34元及利息(利息计算为:以5961947.34元基数，自2020年7月9日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付至实际付清之日止)；二、驳回江西省***建筑工程有限公司、***其他的诉讼请求。案件受理费161032元，由江西**旅游发展有限公司负担53678元，由江西省***建筑工程有限公司、***负担107354元。该判决已发生法律效力，**公司根据该判决于2021年6月1日向***公司付清了工程款5961947.34元、利息205638.18元及案件受理费53678元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，各方当事人应根据案件事实并依照我国建设工程施工的相关法律法规主***、履行义务。就本案各方争议的问题，本院认定如下： 一、被告**公司应否向原告支付工程价款？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条（以下简称“司法解释第四十三条”）第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程发包人**公司已经根据126号判决结果，于2021年6月份付清了该判决书中认定的全部工程价款及利息。对此事实，各方当事人均无异议，故根据上述规定，**公司无须再向作为实际施工人的原告承担支付工程价款责任，原告主张依据不当得利规定要求**公司承担付款责任，无事实与法律依据，本院予以驳回。 二、被告***公司应否向原告支付工程价款？关于此问题，需分别认定以下三个问题： 1、被告***公司是否为本案适格诉讼主体。***公司抗辩案涉工程系***挂靠在其名下向发包人**公司承建，再由***违法分包给原告等实际施工人施工，根据司法解释第二十六条第二款规定，原告仅能向发包人**公司或违法分包人***主张支付工程款，***公司作为被挂靠人与原告之间无任何合同关系，不应向原告承担付款责任，其并非适格被告。本院认为，***公司是本案适格被告，理由是：（1）、纵观全案事实可以看出，***公司除了被挂靠人身份之外，还实施了其他行为，导致其在本案建设工程施工合同法律关系中的法律身份地位超出一般被挂靠人的身份地位。首先是施工过程中，***公司向挂靠人及实际施工人提供借款，是民间借贷法律关系的出借人。另外，同时，***公司通过与挂靠人及实际施工人签订一揽子协议，约定***公司可以直接从发包人支付的工程款及退还的500万元履约保证金中扣还借款本息，并实际上也利用发包人只能先向其付款的便利条件进行了相应扣款，较好的维护了自己的借款本息收回的利益（根据***公司自认，其自2015年9月起陆续共提供借款4362255.92元，已扣还借款4110636.82元，按月利率2%计算扣划利息2986979.39元，仍欠251619.1元借款未收回），另一方面导致。同时，从；也***公司向实际施工人及挂靠人提供借款外，还可以、原告等相对方案涉工程实施管理控制的建筑施工《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告以实际施工人身份向三被告主张要求支付案涉工程的工程价款，但原告就其所主张的工程款未能提交充分证据予以证实。庭审中，原告主张按照每平方1882.78元的标准计算案涉工程的工程款与其承建时约定的计算标准不符，且原告主张的该计算标准没有合同约定，亦无法律上的依据，故本院对原告主张的按每平方1882.78元的标准计算工程款的意见，不予采纳。虽庭审后原告向本院提交了对案涉工程价款的鉴定申请，但原告系在第二次庭审辩论结束后提出，故对其鉴定申请，本院不予准许。综上所述，本院认定原告未能提交充分证据证实其诉请主张，未能完成己方的举证责任，依法应当自行承担举证不力的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费已减半收取24119元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十一月二十九日 书记员　　***