江西中天建设工程监理咨询有限公司、进贤县市场建设物业管理服务中心物业服务合同纠纷、建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣01民终1004号

上诉人（原审原告）：江西中天建设工程监理咨询有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区。

法定代表人：周小兰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：喻峰，北京市京师（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄经纬，北京市京师（南昌）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：进贤县市场建设物业管理服务中心，住所地：江西省南昌市进贤县。

临时负责人：樊小玲，该中心副主任。

委托诉讼代理人：胡会泉，江西飞鹏律师事务所律师。

上诉人江西中天建设工程监理咨询有限公司（以下简称中天监理公司）因与被上诉人进贤县市场建设物业管理服务中心（以下简称进贤市场中心）建设工程监理合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3294号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中天监理公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判进贤市场中心向中天监理公司立即支付监理报酬856800元及逾期付款利息（暂计算至2019年10月16日为372708元，从2012年7月13日起以856800元为基数按银行同期贷款利率计算至监理费清偿之日止）；2.本案一审、二审案件受理费等由进贤市场中心承担。事实和理由：1.进贤市场中心已对涉案工程监理报酬结算文件予以盖章确认，中天监理公司有权要求进贤市场中心按照监理报酬结算文件结算涉案工程监理报酬。一审判决认为通过备注内容可看出进贤市场中心对中天监理公司因涉案工程延期导致了监理工作日增加这一事实的认可，不代表其对进贤市场中心延期工作日及延期服务报酬的承认，属于事实认定错误。因为樊某并非进贤市场中心的法定代表人或负责人，其对外签字不具有法律效力。在没有其他证据印证的情况下，根据合同法第一百二十五条规定，樊某的手写内容应理解为：其对中天监理公司延期工作日予以了确认，只是由于暂时没钱支付，需报县政府领导解决。2.涉案工程已由进贤市场中心擅自使用，涉案工程依法应视为已竣工验收合格，进贤市场中心应按照涉案监理合同及《监理报酬及延期服务报酬支付确认函》约定向上诉人支付监理服务费。进贤市场中心在庭审中认可涉案工程早已投入使用，但一审法院却在判决书中对此重要事实避而不谈，片面认为涉案工程并未办理验收手续，监理合同尚未终止，属于认定事实错误。本案属于建设工程监理合同纠纷，监理行为系与工程建设密切相关的服务，依法亦受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的调整。根据该司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审判决以涉案工程尚未办理验收手续为由认为中天监理公司主张监理报酬及延期服务报酬缺乏法律依据，属于适用法律错误。综上，请求依法撤销一审判决，依法改判支持中天监理公司的全部上诉请求。

进贤市场中心辩称：1.本案工程没有竣工验收，按照监理合同规定不能付清全部监理费用；2.时任副主任樊某签署的工程延期增加监理费的书面意见明确提出要报县领导确定。

中天监理公司向一审法院起诉请求：1.判令进贤市场中心向中天监理公司立即支付监理报酬856800元及逾期付款利息（暂计算至2019年10月16日为372708元，从2012年7月13日起以856800元为基数按银行同期贷款利率计算至监理费清偿之日止）；2、本案案件受理费、财产保全费等实现债权的各项费用由进贤市场中心承担。

一审法院认定事实：进贤市场中心就案涉进贤县胜利南路农贸市场工程监理项目于2009年10月公开招标，中天监理公司以505000元中标，进贤市场中心于2009年11月2日向中天监理公司下达中标通知，通知中天监理公司接到中标通知书30日内，与招标单位签订工程监理合同。2009年11月17日，中天监理公司（暨监理人）与进贤市场中心（暨委托人）签订《建设工程委托监理合同》。该合同标准条件第三十三条约定：监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾数款，本合同即终止。保修期间的责任，双方在专用条款中约定等。该合同专用条件第三十九条约定：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：依据本合同中的工程概况，本工程监理费为505000元。项目监理人员进场一星期内委托人支付给监理人监理费的10%，工程基础完工后一星期内，支付监理费的20%，主体结构完两层后一星期内，支付监理费的25%，主体完工后一星期内，支付至监理费的70%，竣工验收后一星期内，委托人支付完所有监理费。该合同的附加协议条款：本工程监理服务日365（日历天），超过365天，委托人同意支付监理人附加工作报酬，计算方法按本合同专用条件第三十九条计算等。合同签订之后，中天监理公司进场履行合同约定的监理事务，进贤市场中心分五次给付中天监理公司监理费共计405000元。合同履行过程中，案涉工程施工因故延期。2012年7月12日，中天监理公司提交《监理报酬及延期服务报酬支付确认函》给进贤市场中心，内容为：“------一、按合同规定应支付的监理延期服务报酬。合同服务期是一年，我公司按贵部的要求于2009年12月8日进场开始监理工作，截止到2012年7月12日监理服务期为944天，扣除中途甲方要求暂停服务32天，到现在为止延期服务（944-365-32=547天）；监理延期服务报酬：50.5×547/365=75.68万元。二、工程完成至今应支付的监理报酬总计为：50.5万+75.68万=126.18万元。往期已支付的监理报酬为：2010年支付了15万元，2012年支付了22.6万元。三、未支付的监理报酬为：126.18万元-15万元-22.6万元=88.58万元。以上费用请业主确认及承诺年月日之前支付。确认人：，确认单位盖章：”。进贤市场中心由樊某在“确认人”处签名、在“确认单位盖章”处加盖公章，樊某在签名、盖章的同时，在该份确认函的左下角书写备注“因胜利南路农贸市场工程建设延期，工程监理的工作日增加，增加工作日以实际为准，报县政府领导协调解决。樊某2012.7.12”。之后，中天监理公司向进贤市场中心催收无果，遂诉来院。

一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点是监理报酬及延期服务报酬支付确认函的效力。根据《建设工程委托监理合同》第三十三条规定，监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止。根据庭审查明，涉案工程并未办理验收手续，中天监理公司与进贤市场中心之间的监理合同尚未终止，在合同尚未终止的情况下，中天监理公司以双方签订的支付确认函为由主张进贤市场中心支付监理报酬及延期服务报酬885800元缺乏法律依据。支付确认函上有进贤市场中心公章及确认人樊某签名，但樊某同时在该确认函上备注“因胜利南路农贸市场工程建设延期，工程监理的工作日增加，增加工作日以实际为准，报县政府领导协调解决”。通过此备注内容可看出进贤市场中心对中天监理公司因涉案工程延期导致了监理工作日增加这一事实的认可，不代表对中天监理公司延期工作日547天（截止2012年7月12日）及延期服务报酬756800元的承认。综上，中天监理公司的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:驳回中天监理公司的诉讼请求。案件受理费7933元（已减半收取）,由中天监理公司负担。

本案二审期间，经发函进贤县委组织部确认，樊某目前临时负责进贤市场中心的工作。对于《监理报酬及延期服务报酬支付确认函》上“樊某”的签名，樊某承认是其所签。中天监理公司向本院提交南昌新闻中心在2014年3月27日发布的一篇时政要闻作为补强材料，拟证明该新闻明确载明涉案进贤县胜利南路农贸市场已经建成，即将投入试营业。经质证，进贤市场中心对该材料的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为涉案工程是进贤县重大民生公益工程，造价4000多万元，至今确实尚未竣工验收。本院经审查认为，该时政要闻发布于2014年3月17日，载明案涉农贸市场即将投入试营业，且进贤市场中心在本案中认可案涉工程第一层已投入使用，二者能相互印证，故本院对中天监理公司提交的欲证明进贤县胜利南路农贸市场已投入使用的补强材料予以采纳，至于案涉工程已投入使用对本案的影响，本院将在之后结合本案案情详细阐述。

二审中，本院就监理延期服务期限的举证责任向中天监理公司进行了释明，并要求其在指定期限内提供相关证据，且已告知其相应的风险后果。但中天监理公司在指定期限内未提交证据，且明确表示没有证据提交。中天监理公司与进贤市场中心均陈述案涉工程没有办理验收，进贤市场中心认可案涉工程第一层已投入使用。

本院查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，进贤市场中心与中天监理公司签订《建设工程委托监理合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。根据中天监理公司的上诉请求及进贤市场中心的答辩意见，可以确定本案争议焦点为：1.中天监理公司要求进贤市场中心支付延期服务报酬的主张是否成立；2.中天监理公司要求进贤市场中心支付剩余监理报酬的主张是否成立。

关于中天监理公司要求进贤市场中心支付延期服务报酬的主张是否成立。中天监理公司在一审提交的《监理报酬及延期服务报酬支付确认函》中陈述其提供监理服务的期限为2009年12月8日至2012年7月12日，根据《建设工程监理规范（GB50319-2000）》（2001年5月1日起施行，至2013年12月31日废止）第3.2.2条第13项总监理师“主持整理工程项目的监理资料”，第3.2.5条第7项专业监理工程师应“根据本专业监理工作实施情况做好监理日记”、第8项“负责本专业监理资料的收集、汇总及整理，参与编写监理月报”，第3.2.6条第6项监理员应“做好监理日记和有关的监理记录”的规定，在监理工作中做好监理日记是监理公司的基本工作要求，监理日记也是反映监理公司开展监理工作时间和内容的最真实、最客观的载体。不论建设单位与监理单位对监理期限如何约定，即便双方共同认可，该期限都应以监理日记上记载的时间为准并据以计算期限。在本案中，在本院已向中天监理公司释明要求其提供能够证明监理延长服务期限的监理日记等相关证据并告知未提交证据可能导致不利后果的情况下，中天监理公司在本院指定的期限内未能提供相应证据，且明确表示没有证据提交。因此，《监理报酬及延期服务报酬支付确认函》上所载明的“监理服务期944天，监理延长服务547天”的内容应视为中天监理公司的单方陈述，且不能提供相应的证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一项之规定，对中天监理公司关于“监理服务期944天，监理延期服务547天”的主张，本院不予采信。综上，中天监理公司要求支付延期服务报酬的主张，缺乏充分证据证实，本院不予支持。

关于中天监理公司要求进贤市场中心支付剩余监理报酬的主张是否成立。根据双方签订的《建设工程委托监理合同》约定，主体完工后一星期内，支付至监理费的70%，竣工验收后一星期内，支付完所有监理费。本案案涉工程主体已经完工，现进贤市场中心已向中天监理公司支付监理费405000元，已超过合同约定监理费的70%（505000元×70%=353500元）。中天监理公司主张进贤市场中心已将案涉工程投入使用，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，视为已竣工，并支付剩余的监理报酬。首先，竣工验收是指建设工程项目竣工后，由投资主管部门会同建设、设计、施工、设备供应单位及工程质量监督等部门，对项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验后，取得竣工合格资料、数据和凭证的过程。组织竣工验收一般要具备以下条件方可进行：1.完成了工程设计和合同约定的各项内容；2.施工单位对竣工工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，并提出工程竣工报告；3.有完整的技术档案和施工管理资料；4.建设行政主管部门及委托的工程质量监督机构等有关部门责令整改的问题全部整改完毕；5.对于委托监理的工程项目，具有完整的监理资料，监理单位提出工程质量评估报告；6.勘察、设计单位对勘察、设计文件及施工过程中由设计单位签署的设计变更通知书进行检查，并提出质量检查报告；7.有规划、消防、环保等部门出具的验收认可文件；8.有建设单位与施工单位签署的工程质量保修书等。可见，竣工验收要经过一系列程序并最终形成一整套竣工验收资料及凭证。而在本案中，中天监理公司仅提供了一篇时政要闻证明案涉工程投入使用，并未提交工程竣工验收所形成的资料或凭证。因此，案涉工程没有竣工验收。其次，本案案涉工程可否参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定视为已竣工验收。根据《最高人民法院民事案件案由规定》，建设工程监理合同纠纷与建设工程施工合同纠纷均为三级案由“建设工程合同纠纷”项下的四级案由，在案由规定中，建设工程施工合同纠纷与本案建设工程监理合同纠纷的关系为平行关系而非包含关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用范围显而易见是适用于建设工程施工合同纠纷，该司法解释中的有关原则并不当然适用于建设工程监理合同纠纷。第三，在工程竣工验收中，监理单位尚需履行“具有完整的监理资料，提出工程质量评估报告”的职责，而中天监理公司在本院向其释明提交监理日记等资料时，明确表示没有证据提交。如中天监理公司缺乏监理资料，可能影响到本案所涉工程的竣工验收，故中天监理公司要求参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，视为已竣工的主张，本院不予支持。因此，中天监理公司的该项主张不成立，本院不予支持。

综上所述，中天监理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15865元（江西中天建设工程监理咨询有限公司已预交），由江西中天建设工程监理咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　芳

审 判 员　　周中瑞

审 判 员　　邓　晖

二〇二〇年八月十日

法官助理　　喻文勇

书 记 员　　万志新