周为习、某某等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省濉溪县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖0621民初3159号

原告：周为习，男，1975年5月16日出生，汉族，住安徽省濉溪县。

原告：**，男，1985年12月14日出生，汉族，住安徽省淮北市濉溪县。

二原告共同的委托诉讼代理人：王士宏,濉溪县临涣镇法律服务所法律工作者。

被告：濉溪县五沟镇人民政府，住所地安徽省濉溪县五沟镇五沟街。

法定代表人：董光，该镇镇长。

委托诉讼代理人：黄亮，安徽北方之光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱健钊，安徽北方之光律师事务所律师。

被告：旷鼎海外路桥工程有限公司，住所地江西省鹰潭市南站建材批发市场K栋4楼A楼。

法定代表人：肖育华，该公司董事长。

被告：代道边，男，1974年5月8日出生，汉族，住安徽省濉溪县。

委托诉讼代理人：王明，安徽辰元律师事务所律师。

原告周为习、**与被告濉溪县五沟镇人民政府（以下简称五沟镇政府）、旷鼎海外路桥工程有限公司（以下简称旷鼎公司）、代道边建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，在诉讼过程中，周为习、**申请司法鉴定，本院依法扣除审限。2020年8月24日、2022年2月21日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周为习及其共同的委托诉讼代理人王士宏，被告五沟镇政府的委托诉讼代理人黄亮，被告代道边及其委托诉讼代理人王明到庭参加诉讼，被告旷鼎公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

周为习、**共同向本院提出诉讼请求：1.判令五沟镇政府、旷鼎公司、代道边给付工程款70万元（以工程造价鉴定为准）及银行利息101175元，自2017年6月1日起至2020年6月1日并至付清全部工程款之日止。2.案件受理费及因案件发生的其他费用由五沟镇政府、旷鼎公司、代道边承担。事实和理由：2016年，五沟镇政府为建设该镇区域内乡村道路对社会公开招标，旷鼎公司中标。2016年8月9日，五沟镇政府向旷鼎公司发出安徽省建设工程招标投标中标通知书，双方根据中标通知书于2016年8月15日签订建设工程施工合同。该合同签订后，旷鼎公司将工程转包给代道边，代道边又将其承包的淮海路、五周路工程转包给周为习、**。二人组织人员、机械、购买混凝土全垫资施工。2017年5月，淮海路、五周路没竣工验收就使用。2020年3月24日工程竣工验收，淮海路、五周路工程造价款约100万元，已付工程价款30万元，包括现金支付、银行转账，下欠约70万元工程价款至今未付。

五沟镇政府辩称，周为习、**主张五沟镇政府承担责任的诉讼请求没有事实和法律依据,不应支持。理由如下：1.实际施工人的主体身份不明。五沟镇政府仅将工程通过招投标程序发包给旷鼎公司,对旷鼎公司的违法分包行为不知情,也不知道周为习、**是否为案涉工程的实际施工人,没提供案涉工程的合同。2.五沟镇政府与周为习、**不存在任何法律关系,案涉工程是五沟镇政府与旷鼎公司签订,五沟镇政府不是适格被告。3.涉案工程未审计,五沟镇政府应付款总额无法确定。且本案工程存在质量问题,未整改到位,至今没有竣工验收报告。4.周为习、**对利息的计算没有事实和法律依据，没有提供有关利息计算的约定内容,主张利息没有事实依据，主张自2017年6月1日开始计算利息,起算时间没有依据，发包人承担责任的对象仅限工程款。

旷鼎公司辩称，周为习、**起诉名称错误，旷鼎公司的名称为“鹰潭市旷鼎建筑工程有限责任公司”，不是“江西省鹰潭市旷鼎建筑工程有限责任公司”，旷鼎公司不是适格的被告。旷鼎公司没有承包涉案工程，与周为习、**没有任何经济往来，没有义务支付工程款。

代道边辩称，建议法庭驳回周为习、**的诉讼请求。理由如下：旷鼎公司与五沟镇政府、代道边之间没有合同关系，旷鼎公司没有把工程转包给代道边；代道边也没有将案涉工程转包给周为习、**，诉讼请求没有事实依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周为习、**为证明其诉讼主张，举证如下：1.周为习、**、代道边的身份信息。证明当事人诉讼主体资格。2.《中标通知书》。证明旷鼎公司于2016年8月9日中标涉案道路工程。3.《建设工程施工合同》。证明五沟镇政府与旷鼎公司于2016年8月5日签订合同，双方存在建设工程合同关系。4.交工验收申请。证明旷鼎公司于2019年9月1日向五沟镇政府提交申请，要求对涉案工程进行交工验收，说明工程验收延迟。5.濉溪县韩建商品混凝土有限责任公司于2019年2月16日出具的《证明》。证明自2016年9月30日至11月4日，周为习购买购买混凝土施工淮海路工程，为实际施工人。6.濉溪县五沟镇曹坊村委会于2020年5月6日出具的证明。证明淮海路系周为习施工。7.周为习的委托诉讼代理人王士宏于2017年2月16日对证人周某的调查记录。证明周为习租赁挖掘机进行施工。8.周为习的委托诉讼代理人王士宏于2019年2月16日对王俊永、殷米荣、王奇林、王化利的调查笔录。证明周为习系聘用四人从事涉案工程的施工。9.涉案工程图纸。证明施工道路的位置、结构。10.濉溪县华恒混凝土有限公司于2019年2月17日出具的《证明》、运输单。证明周为习为施工涉案工程购买混凝土的数量、金额。11.濉溪县五沟镇王圩村委会证明。证明涉案淮海路、五周路系周为习、**施工。12.周为习的委托诉讼代理人于2019年2月18日对证人刘某1、刘某2、杨梦亭的调查笔录。证明刘某1同刘某2、杨梦亭等人为周为习、**雇佣的农民工，施工淮海路、五周路工程。13.收条。证明已付工程款的数额。14.周为习、**与代道边的录音。证明代道边把工程转包给周为习、**施工的事实。15.现场照片。证明涉案工程已经竣工验收。16.建设工程鉴定报告及发票。证明周为习、**作为实际施工人，施工了案涉工程。

五沟镇政府对周为习、**所举证据发表如下质证意见：证据1无异议，但是不能证明五沟镇政府是本案的适格被告。证据2、3与周为习、**无关联性。证据4为复印件，真实性无法核实，而且该据证实旷鼎公司迟延施工的事实，达不到其证明目的。证据5三性均有异议，证明形式不合法，没有负责人或者经手人签名，而且证明内容与发货单不相关，发货单的工程名称是粮库路，与本案工程没有关联性，作为混凝土的销售公司，对于购买方、使用地点，不在其经营范围，不能达到证明目的。证据6三性均有异议，形式不合法，没有法定代表人或经手人签名，不能证明案涉工程为周为习、**施工，也不能证明具体使用时间。证据7、8、12三性均有异议，证人未出庭接受法庭的质询，证人在笔录中提到与周为习存在租赁费纠纷，与周为习存在利害关系。证据9是复印件，真实性无法核实，而且图纸内容与涉案工程没有关联性。证据10、11三性均有异议，证明的形式不合法，没有负责人或相关经手人签字，证明与运输单不能相互印证，运输单的名称与本案无关联性，且诉称淮海路是周为习施工，五周路是**施工，不应作为共同原告进行起诉。证据11三性均有异议，不仅没有负责人经办人签名，而且该证明出具的日期都是空白的，证明内容真实性存疑，打印和盖章行为很明显存在瑕疵，对于来源也无法判定。证据13、14与五沟镇政府无关联性。证据15三性均有异议，没有拍摄时间、地点，其中一张照片显示有机器有人，也不知道干什么，无法核实其真实性。对证据16真实性、合法性无异议，与五沟镇政府无关联性，因为建设工程施工合同鉴定的主体是五沟镇镇政府和旷鼎公司，作为本案的原告是否施工，五沟镇政府是不知情的，如果需要支付工程款，应当向旷鼎公司支付。

代道边对周为习、**所举证据发表如下意见：证据1真实性无异议,但是对旷鼎公司诉讼主体关联性有异议，起诉的鹰潭市旷鼎公司是在2019年经鹰潭市星辰建设工程有限公司变更过来的,并不是2016年的鹰潭旷鼎公司。证据2、3有异议，都是复印件,真实性有异议,请法庭核实，关联性有异议,周为习、**与《中标通知书》中工程没有施工合同关系。证据4是复印件,真实性有异议,请法庭核实。证据5、6、10有异议，证据形式不合法,没有负责人签名,不符合证据有效形式，仅能证明周为习购买韩建公司的商混,不能证明双方之间存在建设工程承包合同关系。证据7、8有异议，证人周某与周为习有利害关系,证人应出庭作证。证据9有异议，该图纸是复印件,真实性有异议;关联性有异议,无法证明是周为习施工的工程。证据11有异议，形式不合法,没有负责人签名,不符合证据有效形式，不能证明**、周为习与任何被告之间存在建设工程承包合同关系。证据12证人未出庭作证，证人说周为习和**转包的,转包谁的,没有说清楚，不能证明周为习与代道边之间存在建设工程承包合同关系。证据13转款的真实性无异议,但是,该转款是代道边支付给周为习、**劳务费及材料款。证据14有异议。证据15三性均异议，达不到证明目的。对证据16真实性无异议，但是对合法性和关联性有异议，涉案的工程周维习和**与代道边之间存在劳务合同关系，代道边只是把劳务部分分别交给周维习和**，其中淮海路是交给周维习做的，五洲路是交给**做的，这份鉴定意见书是按照建设工程的总工程量来做的鉴定，无法反应出两原告与代道边之间真实的合同关系和价格；涉案的旷鼎公司不是适格被告，此公司非彼公司，真正的鹰潭市旷鼎建设工程有限责任公司原告方并未找到，因此说涉案的鉴定意见书和鉴定费发票与本案无关联性，鹰潭市旷鼎建设工程有限责任公司是2002年6月-2018年1月，之后改为旷鼎海外路桥工程有限公司，原告方起诉的鹰潭市旷鼎建设工程有限责任公司，他的曾用名是星辰建设有限公司，是2019年1月之后改为的旷鼎建设工程有限责任公司，综上，涉案的鉴定报告和鉴定费发票不能作为本案的依据。

五沟镇政府为支持其抗辩主张，举证如下：1.2019皖06**民初3416号民事裁定书。证明五沟镇政府发包给旷鼎公司的工程已由淮北鑫义公司起诉至濉溪县法院，并于2019年11月18日以双方已经和解并履行完毕为由撤回起诉，该裁定书进一步证实周为习、**的身份存疑。2.付款凭证，证明五沟镇政府还有128余万元工程款未支付。

周为习、**对五沟镇政府所举证据发表如下意见：对证据1本身无异议，但是不能证明其观点，裁定书中的道路与周为习、**施工的道路不是一条路。对证据2无异议。

代道边对五沟镇政府所举证据1无异议；对证据2表示不清楚。

代道边就本案未提供证据。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

周为习、**所举证据4系复印件，对方当事人不予认可，本院无法核对其真实性不予认定；证据5、6、9-11、14、15与录音材料互相印证，予以认定；证据7、8、12证人未出庭接受质询，不予认定；证据16经审查，该鉴定机构由双方当事人一致选定，鉴定人具备相应的鉴定资格，鉴定意见书依据的证据亦由双方进行了质证，未发现鉴定程序有误，该鉴定意见符合法律规定，对于鉴定意见真实性，予以采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月9日，鹰潭市旷鼎建筑工程有限责任公司（以下简称鹰潭公司）中标五沟镇政府2016年濉溪县乡村道路畅通工程（五沟镇）老村级道路加宽改造工程，中标价为3083248.57元，工期100天。8月15日，五沟镇政府与鹰潭公司签订建设工程合同。2016年12月29日，鹰潭公司与代道边签订《鹰潭公司工程项目内部劳务分包施工管理协议书》，约定项目总造价为3083248.57元；承包范围为劳务、机械设备、材料、税费包干；结算方式为根据与业主签订的《施工合同》。本标段共计五条路，包括淮海路、九家村路、五周路、五张路、桃湖路。合同签订后，代道边将其承包的淮海路、五周路工程转包给周为习、**。二人组织人员、租赁机械设备、购买混凝土全垫资施工。2016年12月完工使用。期间，代道边支付周为习、**工程价款30万元。

2021年7月6日，根据周为习、**的申请，本院依法委托安徽精诚工程造价咨询有限公司对淮海路、五周路工程造价进行司法鉴定。2022年1月25日，安徽精诚工程造价咨询有限公司作出皖精价【2021】033号造价鉴定意见书，鉴定意见为采用2005安徽市政定额，按实际组价得出工程造价为1035969.79元。

2018年1月12日，鹰潭公司变更公司名称为旷鼎公司。2022年2月15日，五沟镇政府向本院确认涉案工程审计总价为3394046.66元，已支付2107068.39元，余款1286978.27元未付。

本院认为，本案争议的焦点为：1.周为习、**是不是本案实际施工人；2.本案付款责任应当由谁承担。

关于焦点1。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程施工合同无效，但建设工程已经使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案证据能够证明周为习、**为承建涉案工程实际投入了资金，并组织人员进行施工，依法应认定周为习、**为本案实际施工人。

关于焦点2。五沟镇政府2016年濉溪县乡村道路畅通工程（五沟镇）老村级道路加宽改造工程由鹰潭市旷鼎建筑工程有限责任公司中标，鹰潭市旷鼎建筑工程有限责任公司转包给代道边，代道边承包全部工程后，又将其中的淮海路、五周路转包给周为习、**，代道边、周为习、**均不具备建筑施工资质，该合同违反了法律、法规的禁止性规定，依法无效。但周为习、**已施工的淮海路、五周路，现工程已经完工使用，相关工程款支付义务应当由代道边承担。旷鼎公司不是案涉建设工程合同的相对人，周为习、**要求旷鼎公司、五沟镇政府支付工程款没有依据。五沟镇政府作为案涉工程发包人依法应在欠付工程价款1286978.27元范围内对周为习、**承担责任。

综上所述，对周为习、**要求代道边支付工程款735969.79元及自2020年7月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息、五沟镇政府在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院予以支持。对旷鼎公司关于不承担民事责任的辩解意见，本院予以支持。对代道边辩称旷鼎公司没有转包给代道边、代道边也没有转包给周为习、**的辩解意见，与事实不符，且没有提供证据予以证明，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:

一、代道边给付周为习、**工程价款735969.79元及利息（自2020年7月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；

二、濉溪县五沟镇人民政府在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任；

上述第一、二项于本判决生效之日起十五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费11812元，鉴定费3万元，保全费4520元，合计46332元，由代道边负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。

审　判　长　　蔡淑华

人民陪审员　　赵艳红

人民陪审员　　方　美

二〇二二年二月二十一日

书　记　员　　李丹丹

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国建筑法》

第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日法释［2004］14号）

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年12月29日法释［2018］20号）

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第三款人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。