***、山东现代物流中心发展有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终5593号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月9日出生，汉族，住江苏省溧阳市。

委托诉讼代理人：李建亭，济南槐荫梅诚法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东现代物流中心发展有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：杜瑜，执行董事。

委托诉讼代理人：张爱国，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

原审第三人：珠海中鼎鑫建设工程有限公司，住所地广东省珠海市。

法定代表人：薛来姜，经理。

原审第三人：珠海亿源建设工程有限公司，住所地广东省珠海市。

法定代表人：王福斌，经理。

上诉人***因与被上诉人山东现代物流中心发展有限公司（以下简称现代物流中心）及原审第三人珠海中鼎鑫建设工程有限公司（以下简称中鼎鑫公司）、珠海亿源建设工程有限公司（以下简称亿源公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初7898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判或将本案发回重审；2.请求判令一、二审的诉讼费用由现代物流中心承担。事实和理由：（一）一审法院认定案件事实不清。***与现代物流中心之间客观存在建设工程施工合同关系，且现代物流中心在2020年4月17日对于***20**年4月15日提交的结算报告作出关于完善结算资料的联系函。联系函中现代物流中心仅仅要求***完善结算资料，并没有对***实际施工的工程量及工程造价提出异议，应视为认可结算报告中确认的工程款。一审法院以***不申请对工程价款进行司法鉴定，证据不足为由驳回***的全部诉请求，属事实认定错误。***是在中途承接的案涉工程，双方对工程界面作了确认，并由***进行了部分施工。由于现代物流中心违约解除施工合同，***于2020年4月6日退场，现该工程处于停滞状态。2020年1月3日，现代物流中心出具的工作联系单中认可***完成了约200万元的工程量。另外，2020年4月17日，现代物流中心对于***20**年4月15日提交的结算报告作出关于完善结算资料的联系函，证实了现代物流中心仅仅要求***完善结算资料，并没有对***实际施工的工程量及工程造价提出异议。以上三个事实及其他证据，可以证实现代物流中心应向***支付工程价款。（二）关于司法鉴定及举证责任的问题。***已经完成了举证责任，即其为实际施工人地位，且与现代物流中心事实上存在工程施工承包合同关系，并对案涉工程的造价、欠款数额等案件事实进行了充分举证。根据双方签订的建筑施工合同第十四条的约定，***提交结算报告后，现代物流中心委托有资质的相关机构评估工程造价，故现代物流中心应当对其给***工程造价这一事实，承担举证责任。如果举证不能或举证瑕疵，现代物流中心应当依法承担法律上的不利后果。所以***一直认为依法鉴定其施工的工程量和工程造价的权利和义务在于现代物流中心而不是***。本案一审法院开庭审理时，***明确向法庭表明了如果法庭认为不鉴定无法查明案件事实，对工程造价等专门性问题需要鉴定，法庭应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，向负有举证责任的当事人进行释明。然而，一审法院从未按照上述法律规定明确释明“***与现代物流中心谁负有申请司法鉴定的举证责任义务”。***之所以不申请鉴定，认为本案中现代物流中心未对***的结算报告工程造价提出异议，且依据合同约定应当由现代物流中心负有该举证义务，且一审法院也未依法释明。如一审法院向***释明申请司法鉴定的义务属于***一方，***知道举证责任在于***，就会依法提起对该工程造价的鉴定申请，所以未能申请司法鉴定，***不存在过错责任。综上所述，一审法院认定事实错误，***的上诉请求有理有据，请求二审法院依法予以支持。

现代物流中心辩称，（一）***认为现代物流中心应向其支付工程价款，没有事实与法律依据，也没有证据证明。1.***及第三人中鼎鑫公司没有提交完整、符合法律规定和合同约定的结算资料。而提交完整、符合法律规定和合同约定的结算资料是发包方对造价审核的前提。现代物流中心要求承包人中鼎鑫公司完善结算资料并不能推定现代物流中心认可工程量及工程造价。在承包人提交完整的结算资料后，现代物流中心才能对造价进行审核。2.***并没有提供证据证明发包人、承包人双方已经确定了工程造价。***提交的“2020年1月3日现代物流中心出具工作联系单”说明“按照中鼎鑫公司提交的拨款申请的描述，只完成约200万的工程量”，表明***单方说明其完成了200万的工程量，并非是对工程量的认可。（二）关于司法鉴定和举证责任。1.***自认为其为实际施工人，其应当对已完成的工程量承担举证责任。***提供的单方结算资料不能作为认定工程量的依据，双方并没有对工程量进行结算。2.一审法院在庭审过程中，明确询问***是否要申请鉴定，***当庭明确表示不申请鉴定。因此本案一审法院已经就鉴定事项进行释明，***也已经放弃了相应的权利，二审法院不应再对本案委托鉴定。（三）***无权要求结算工程款，按照合同约定，现代物流中心无支付工程款的义务。1.案涉施工合同系现代物流中心与中鼎鑫公司签订，合同履行主体是中鼎鑫公司，***仅是中鼎鑫公司的代理人，并非是本案实际施工人，其与中鼎鑫公司签订的所谓内部承包合同现代物流中心并不知情，也没有经过中鼎鑫公司的确认。2.无论***是否是实际施工人，现代物流中心与中鼎鑫公司签订的施工合同是合法有效的。在施工过程中，中鼎鑫公司没有按照合同约定和承诺投入足够的人力物力，施工工期严重超过合同约定；承诺的管理人员不到岗；已施工部分存在严重的质量问题，中鼎鑫公司应承担违约责任。3.中鼎鑫公司施工工期严重滞后，现代物流中心多次要求中鼎鑫公司加大投入，加快进度，***及中鼎鑫公司也作出承诺。在因疫情停工后经政府批准复工后，没有及时复工，现代物流中心无奈解除合同，中鼎鑫公司及***对此应承担违约责任。按合同约定，因施工方违约导致合同解除，应按已完工程量的70%支付工程款。4.按合同约定，中鼎鑫公司施工完成1500万工程量后，才有付款义务。中鼎鑫公司完成的工程量远不到1500万，现代物流中心不具备付款义务。综上，请求法庭驳回***的上诉请求。

中鼎鑫公司、亿源公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令现代物流中心支付工程款2635278.37元；2.请求判令现代物流中心支付逾期付款利息（以2635278.37元为基数，自2020年5月6日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.请求判令本案诉讼费用由现代物流中心承担。

一审法院认定事实：2018年7月8日，中鼎鑫公司（甲方）与***（乙方）签订《挂靠协议》，约定：双方协商同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目；甲方向乙方收取工程款1%作为管理服务费，从每次入账工程款中扣除；乙方利用甲方名义所开发票，乙方需自行承担税金；每笔工程款到达甲方账户，甲方有义务及时将其扣除相应管理费后打入乙方账户（每次甲方入账3日内无故拖欠必须给予乙方2%的滞纳金作为补偿，节假日除外）。

2019年4月30日，现代物流中心作为发包人与中鼎鑫公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼；资金来源自筹；工程内容土建、装饰、安装等；工程概况：一期建筑面积约7万平方米（主、裙楼建筑面积各约3.5万平方米，主楼23层，裙楼6层），土建工程已基本完工；承包范围：施工图范围内除已完工程及热力、电力（外电）、燃气、供水、电梯（含自动扶梯）、玻璃幕墙、结构加固以外工程竣工验收必须完成的其它所有施工内容，包括非承包人施工但工程质量存在瑕疵需整改部分的施工，直至工程竣工验收合格及竣工备案；计划开工日期2019年5月5日，计划竣工日期2020年5月3日；签约合同价暂定为6000万元。合同第三部分专用合同条款第12条合同价格形式约定：采用工料单价法计价的工程费用计算程序计算建设工程造价；承包人每完成工程量造价达1500万元，经发包人审核确认后7个工作日，发包人按已完成工程量造价的70%支付；工程全部完成、经发包人审核确认后7个工作日，发包人支付至已完成工程量造价的80%；整体工程竣工验收合格、向发包人移交完整的竣工资料（符合济南市建设工程竣工资料备案要求）、结算审核完成后，发包人支付至结算造价的95%，结算总价的5%留作工程质量保修金；保修金返还，保修1年后14天内支付最终竣工结算价的2%（无息），保修2年后14天内返还2%（无息），5年后14天内剩余保修金退还（无息），保修期应从工程通过竣工验收合格之日起计算。第14条竣工结算审核约定：工程竣工验收合格后，承包人应向发包人提交承包人盖章、项目经理签字、结算编制人员盖章的竣工结算报告及完整、有效的结算资料（3份），发包人在10个工作日内对结算资料进行审核并完成，符合要求的在竣工结算资料回执上签字并加盖发包人公章后方可视为发包人收到竣工结算资料，并以此作为结算审核的开始时间；在工程结算审核开始后，承包人再行提交的任何结算资料（图纸、签证变更单、价格凭证等），需征得发包人同意。在结算审核中发现结算资料无效或者不完整的，审价延误的责任由承包人承担；承包人未按本条款约定的时间向发包人提交竣工结算报告和资料的，发包人将不能保证在合同约定的时间内完成审核，并且发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自行承担；结算资料包括结算书3份，相应的计算公式及计算书（一式三份），经发包人审核确认的竣工图3套，所有经发包人签复的工程联系单（含设计变更单，一式三份，最少1份原件），图纸会审纪要，工程施工合同、补充协议等，开、竣、停工报告，质量验收报告，与结算相关的各类协调会议纪要、记录等，发包人出具的工程结算审批单，发包人开具的书面处罚通知单（如有，原件备查）；自发包人收到完整、有效的结算资料之日起3个月内，发包人自行或者委托有资质的造价咨询单位进行审核完成，审核结束后，发包人对审核结果予以确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人，承包人确认同意的，则发包人审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据，承包人不同意的，双方针对争议部分进行核对和协商，经核对协商不能解决的争议部分，双方共同申请当地工程造价管理部门进行解释和协调解决；承包人应遵循实事求是的原则编制工程造价，不得高估冒算，无论发包人是否自行审价或委托第三方审价，工程结算审价费用均按浙价服（2009）84文执行，承包人承担部分的审价费用按上述约定计算并由发包人从应付承包人的工程款中直接扣除，工程审价的基本费由发包人承担，送审结算超过审定总价5%的核减、核增部分审价费用由承包人承担，核增、核减部分互不抵消；第6条承包人违约约定，关于承包人违约解除合同的特别约定：本工程承包人不得转包，一经发现，发包人有权解除合同，由此所产生的一切后果及经济损失均由承包人承担；在对合同施工过程中，如承包人的施工队伍素质、力量、机械设备、现场文明施工投入和管理达不到发包人的要求，与分包方管理不协调，造成现场管理混乱。工程质量、进度和现场文明施工、安全生产达不到预定的计划，发包人有权要求承包人调整充足施工力量，承包人必须接受，当上述措施仍无效时，视作承包人违约，发包人扣除合同中明确约定的履约保证金外，监理或发包人可随时进行处罚，直至解除合同，由此造成的所有经济损失和一切责任均由承包人承担，等等。因以上情形，发包人解除合同的，发、承包双方均同意按承包人已完成工程量造价的70%结算并支付，合同解除后，承包人应无条件在7天内完成退场。***作为中鼎鑫公司的委托代理人在该合同中签名。中鼎鑫公司派驻现场项目管理人员为：夏鑫茂、姜春林、林先云、林武、黄永生。

2019年6月15日，现代物流中心作出《进场施工通知书》，内容显示：中鼎鑫公司，你公司在接到本进场施工通知书后，请立即安排施工人员、设备及材料进场并开展施工。同时请你公司在一周内提交本工程的施工组织设计（含施工进度计划、专项施工方案等）3份。中鼎鑫公司收到该通知书后，由***组织人员进行施工。

2019年9月30日，***向现代物流中心作出《承诺书》，载明：为确保工程尽快完工，承诺如下：1.10月9日，工程施工所需的材料、工人全部进场到位展开施工；2.三个月内按照完工标准，完成全部的施工工作；3.从开工到扫尾工作全部结束，垫资2000万元；4.如空调工程、电梯工程确定由我单位负责采购、安装，我公司负责全部垫资；5.如以上4项中任意一项承诺无法兑现，我司无条件自动退场。

2020年1月7日，现代物流中心向中鼎鑫公司发出工作联系函，载明：你公司进场施工以来，项目部技术力量配备严重不足，上报的管理人员从未进场，你公司管理部门、技术部门也从未对项目进行检查、指导并与我司进行沟通。根据你公司在2020年1月2日上报的已完成工程量造价，至今仅完成施工产值200万元左右，大量具备施工条件的分部分项工程未安排施工或未施工完毕。鉴于你公司存在的诸多问题，请你公司务必引起高度重视，并在后续施工中，加大人员、材料等方面资金的投入，全面推进本工程各项施工的开展，确保本工程按期完成。

2020年3月7日，现代物流中心召开会议，***等人参加会议。会议主题为：关于济南浙商大厦工程目前急需确定的事项、工程中存在问题及解决方案。

2020年3月9日，现代物流中心向中鼎鑫公司发出《复工通知》，内容显示：根据各级政府关于防控新型冠状病毒肺炎的要求，经我公司申请，已于2020年2月29日通过工程所在地街道办事处的企业复工复产审批，并于2020年3月2日正式上班，请你公司按政府部门的相关要求做好山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼工程复工的各项防疫措施并立即组织人员进场施工。

2020年3月30日，现代物流中心向中鼎鑫公司发出《施工合同解除函》，内容显示：中鼎鑫公司，从你公司进场施工至今，因你公司项目部自身原因，在施工合同实施过程中，你公司的施工现场管理、施工人员数量、机械设备配置、工程进度、现场文明施工及工程资金的投入等各方面均达不到施工合同的相关要求。具体如下：1.项目部管理人员及施工人员配置不足，不能满足现场管理及工程进度的要求，工程进度严重滞后；2.施工现场管理混乱；3.工程资金投入严重不足。截止到2020年春节前，你公司自行上报的已完工程进度款不足200万元，2020年春节后，自我公司在2020年3月2日下发复工函给你公司后至2020年3月底，你公司除少量工人进行零星、间断施工外，基本未组织起有效施工，我公司约谈你公司项目负责人***，***口头承诺在2020年3月22日现场施工人员不少于25人,但至今仍只有2人现场零星施工，项目部管理人员未按要求配备到岗。鉴于你公司上述违约行为，根据施工合同的约定，我公司决定自即日起解除与你公司签订的施工合同，请你公司按约在合同解除后7日内完成退场工作，并尽快提交工程资料及结算报告。因施工合同解除造成的一切后果及经济损失均由你公司承担。

2020年3月31日，现代物流中心向中鼎鑫公司及施工班组发出《告知函》，内容显示：我公司已于2020年3月31日发函给中鼎鑫公司及其授权的项目现场负责人***，解除双方订立的施工合同。根据施工合同约定，我公司要求中鼎鑫公司及各施工班组于2020年4月6日前完成退场工作，各施工班组已完成的施工工作量与中鼎鑫公司结算。

2020年4月6日，***撤出施工场地。

2020年4月17日，现代物流中心作出《关于完善结算资料的联系函》，内容显示：中鼎鑫公司，按照我公司2020年3月30日下发的解除函的要求，你公司项目部宋玉明经理于2020年4月13日上报了1份《济南浙商大厦中鼎鑫建设至2020年4月8日已完工程》的书面结算书及电子版。2020年4月15日，宋玉明经理又对结算书提出了更改，此次更改没有任何书面资料，只提交了电子版结算书。2020年4月16日，我公司工程部电话告知你公司项目部宋玉明，要求你公司按施工合同关于结算审核的约定完善结算资料，宋玉明拒绝完善并提供。施工合同约定：结算资料应包括：结算书3份，相应的计算公式及计算书（一式三份）；经发包人审核确认的竣工图3套；所有经发包人签复的工程联系单（含设计变更单）（一式三份，最少1份原件）；图纸会审纪要；工程施工合同、补偿协议等；开、竣、停工报告；质量验收报告；与结算相关的各类协调会议纪要、记录等；发包人出具的工程结算审批单；发包人开具的书面处罚通知单（如有）（原件备查）。以上结算资料应承包人盖章、项目经理签字、结算编制人员盖章。请你公司务必于2020年4月20日前按原施工合同中关于结算资料的要求，向我公司提交已完工程完整的结算资料3份。否则，由此造成的结算审核延误责任及其他后果均由你公司承担。

2020年4月18日，中鼎鑫公司济南现代物流中心项目部向现代物流中心发出《关于结算资料的回复函》1份，内容显示：现代物流中心，你公司发函要求我公司按照合同约定条款整理完整资料，资料完善才能给予结算。你公司的要求，我公司无法满足，原因如下:1.合同约定我公司提供“发包人审核确认的竣工图3套”，我公司自进场至今，你公司只提供1套盖有图纸审查意见书的正式图纸，我公司根据你公司的联系单指令，目前实施工程内容多为维修、拆除、清理的工作内容，何来的竣工图？2.合同约定我公司提供“图纸会审纪要”，你公司给我公司下发的所有变更单均没有设计单位的签字盖章，没有设计单位何来的“图纸会审纪要”？3.合同约定我公司提供“开、竣、停工报告及质量验收报告”，该工程连建筑施工许可证都没有，何来的各种报告？春节后，你公司聘请的监理公司因费用问题，监理公司至今都没到现场配合我公司工作，并且你公司以公告的形式解除了合同，工程没有完工，没有监理公司，何来竣工、验收一说？4.合同约定我公司提供“发包人出具的工程结算审批单”，难道你公司不出具该工程结算审批单，我公司就永远不能结算了？希望你公司在2020年4月20日前安排落实我公司已完成的工程量，支付工程款。

在审理过程中，现代物流中心、***确认：现代物流中心在施工过程中，未支付过工程款。经一审法院询问，***表示不申请对涉案工程价款进行司法鉴定。

在审理过程中，***提交：1.现代物流中心（甲方）与亿源公司（乙方）于2018年10月30日签订的《合作协议》复印件，内容显示：甲方开发的浙商大厦土建工程已基本完工，该项目建设工程施工许可证还未办理；甲方同意乙方作为该工程的总承包单位与甲方签订总承包合同并参与项目工程建设，乙方同意作为总承包单位参与项目建设并完善浙商大厦工程施工许可证、竣工验收等相关手续的办理，承担总承包单位应尽的各项义务，包括乙方作为总承包单位承建该工程竣工验收前必须完成的各项剩余工程，全面配合甲方对前期已完成工程相应工程资料的收集、整理、汇总并完善，前期已完工程存在工程质量问题的整改等；为保障该项目的积极顺利推进，甲方同意向乙方支付总承包配合管理费240万元，该费用已包含乙方为完成该项目原各施工单位前期已施工、济南市城建档案馆认可的、完整的工程资料（包括甲方直接分包的工程及甲供材料等等）的收集、整理、汇总；施工许可证、竣工验收、备案等各项手续的办理所发生的全部费用，包括但不限于人工工资、办公用品、水电费、交通费、餐补、住宿、管理费、利润计税金等相关所有费用由乙方承担，在办理该项目上相关手续时，如需疏通关系发生的交际费用由甲方承担；在乙方进场施工前，工程建设推进小组应对前期已完工程的施工质量进行全面检查，同时请具有工程质量鉴定资质的第三方进行工程质量鉴定，包括已施工的主体工程、幕墙、门窗、屋面等等。因工程质量鉴定而发生的所有费用由甲方承担。***作为亿源公司签约代表在该合同中签名。***欲以此证实其于2018年10月9日以亿源公司名义与现代物流中心签订合同，其为实际施工人。现代物流中心对证据的真实性、合法性、关联性提出异议。

***提交：1.《工程预（结）算书》打印件1页，内容显示：山东现代物流大厦和物流信息交易楼中鼎鑫建设已完工程，工程造价2270278.37元；2.《工程预（结）算书》打印件及附表打印件，内容显示：①山东现代物流大厦和物流信息交易楼中鼎鑫建设已完工程-土建（总价不参与下浮部分），工程造价346855.89元；②山东现代物流大厦和物流信息交易楼中鼎鑫建设已完工程-土建（总价下浮部分），工程造价1770380.73元；③山东现代物流大厦和物流信息交易楼工程（消防拆除项目），工程造价134001.75元；④山东现代国际大厦（管内穿钢丝），工程造价4970.39元；⑤《山东现代国际大厦和物流信息交易楼水电工程量汇总表》，内容显示：主楼拆除134001.75元，主楼、裙楼水电排查，零工68个，单价280元，合价19040元；3.加盖“珠海中鼎鑫建设工程有限公司济南现代物流中心项目专用章”的《浙商大厦工程补偿费用》，内容显示：①临时电铺设（材料+人工）7.5万，②临时水铺设（材料+人工）1.3万，③临时板房设施（包括水电）25万，④临时路面硬化（材料+人工）11.5万……?现场剩余材料及往楼上搬运费85187元，合计2379187元。***诉称其主张的工程款系上列结算书中数额之和，欲以上述证据证实其完成的工程价款及为工程施工支付的费用。现代物流中心提出异议，认为系***单方制作，对结算书的计算方式及数据不认可，补偿费用清单加盖中鼎鑫公司项目专用章，施工主体为中鼎鑫公司，***要求补偿费用没有依据。

***提交：1.***于2020年1月2日向现代物流中心提交的《拨款申请》，内容显示：目前施工工程量约200万元，临近春节需要支付工人工资、材料费及相关的机器租赁费用，请拨付；2.现代物流中心工程部于2020年1月3日向中鼎鑫公司发出的《工作联系单》，内容显示：事由关于总包工程支付申请的回复函；根据合同约定：承包人每完成工程量造价达1500万元，经发包人审核确认后7个工作日，发包人按已完成工程量造价的70%支付，根据你公司2020年1月2日上报的拨款申请中的描述，你公司截止到目前为止只完成了约200万元的施工工程量，达不到双方合同约定的工程款支付节点，不具备工程款拨付的条件；3.现代物流中心工程部于2020年1月3日向中鼎鑫公司发出的《工作联系单》，内容显示：关于工程进度的工作联系函，我公司与你公司于2019年4月30日签订施工合同，工期为365天，我公司于2019年7月3日签发进场施工通知书给你公司。根据你公司2020年1月2日上报的已完成工程量造价，至今仅完成施工产值200万元左右；4.工作联系单、工作联系单签复意见、工程签证单、建立通知回复单、施工方案原件及复印件一宗，欲以上述证据证实其在涉案工程的施工内容、增加变更项目及所购材料的价格价，经过发包方签证盖章同意，现代物流中心认可至2020年1月2日，***施工量为200万元。现代物流中心提出异议，认为该200万元系***单方提出，其公司并未认可。

***提交：1.中鼎鑫公司济南现代大厦项目部、现代物流中心工程部、北京中联环建设工程管理有限公司浙商大厦项目部于2019年7月24日签订的《山东浙商大厦主楼施工界面》、《浙商大厦主楼安装工程施工界面确认单》、《浙商大厦裙楼安装工程施工界面确认单》，内容显示：中鼎鑫公司开工界面。***欲以上述证据证实因案外人此前已经进行施工,确认单系其接手涉案工程时，其与现代物流中心对工程现状的确认，并约定***施工内容。现代物流中心要求庭后落实后发表质证意见，在一审法院限定的期限内未发表质证意见。

现代物流中心提交：北京中联环建设工程管理有限公司济南浙商大厦工程项目部出具的考勤表复印件，内容显示：姜春林、夏鑫茂、黄永生、杨初、余长照、林先云、林武于2019年7月至12月没有出勤，欲以上述证据证实中鼎鑫公司委派的管理人员没有到场管理，构成严重违约，导致施工现场管理混乱、工期严重滞后。***认可考勤表中人员确系中鼎鑫公司工作人员,因***挂靠在中鼎鑫公司名下,真正的施工管理人员都是***自行安排的,该考勤表与工程施工无关。

现代物流中心提交：1.其于2019年11月29日作出的《工作联系单》，内容显示：本项目的裙房屋面工程经我方委托的鉴定单位山东省建筑科学研究院进行技术鉴定后，发现裙房屋面多项指标达不到国家相关的质量验收规范、技术规程及设计文件的要求，我方也以书面联系函告知对方限期进行返修，但对方未安排人员进行处理。现书面通知你公司，对本项目裙房屋面进行拆除重做；2.照片复印件，内容显示屋面情形，欲以上述证据证实***及中鼎鑫公司没有按照联系单要求在拆除裙房屋面防水工程后没有及时施工，给其造成很大损失。***对工作联系单的真实性无异议，认为其施工了工作联系单中的第一、二项内容，即拆除和垃圾处理；对照片的真实性无法确定，且照片拍摄时间为2020年11月5日，此时***早已撤出场地。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***提交中鼎鑫公司与现代物流中心签订的合同，以及其与中鼎鑫公司签订的挂靠协议，欲以此证实其系实际施工人。现代物流中心对其与中鼎鑫公司签订的合同无异议，认为***系代表中鼎鑫公司签订合同，***与中鼎鑫公司关系不清楚，对于***与中鼎鑫公司签订的挂靠协议表示不知情；中鼎鑫公司未到庭参加诉讼，亦未提出异议，结合***及现代物流中心提交的证据，故一审法院对于***主张的该事实予以确认。***提交现代物流中心与亿源公司的合作协议复印件，欲证实其曾以亿源公司名义与现代物流中心签订合同，承包涉案工程，现代物流中心不予认可，亿源公司未到庭参加诉讼，亦未提出异议，但***没有提交合作协议的原件，故对于***主张的该事实，一审法院无法确认。综上，一审法院认为：现代物流中心将涉案工程发包给中鼎鑫公司进行施工，中鼎鑫公司将工程转包给***进行施工，***系实际施工人，在***施工过程中，因现代物流中心通知解除合同并要求中鼎鑫公司撤出工地，***现已经撤离工地。***与中鼎鑫公司的转包合同无效。鉴于***已经进行施工且已经撤出场地，故***有权就施工部分取得工程款，现代物流中心作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任。因现代物流中心未支付过涉案工程款，故***要求现代物流中心支付工程款合法有据。

关于***主张的工程款问题。***主张工程款为2635278.37元，其中包括工程价款2270278.37元、临时板房费用25万元、路面硬化11.5万元。1.对于***主张工程款2270278.37元，***提交工作联系单、签证单、《工程预（结）算书》等加以证明，现代物流中心不予认可。经审查，***提交的工作联系单、签证单等证据证实双方在施工过程中的联系，其中未体现出工程款结算的数额；***主张按照合同约定的“采用工料单价法计价的工程费用计算程序计算建设工程造价”，但未提交证据证实其使用合同约定方法计算的工程价款及计算公式。而其所提交的数份《工程预（结）算书》数额相加与其主张的2270278.37元不符；2.关于***主张临时板房费用25万元、路面硬化费用11.5万元，***提交加盖“珠海中鼎鑫建设工程有限公司济南现代物流中心项目专用章”的清单1份加以证明，该清单中记载：临时板房设施（包括水电）25万，临时路面硬化（材料+人工）11.5万。现代物流中心不予认可。经询问，***明确表示对此没有证据，施工的路面及板房均在施工现场。综上，结合***经一审法院询问，表示不申请对工程价款进行司法鉴定的情形，一审法院对于***所主张的工程款数额不能认定，其要求现代物流中心支付工程款2635278.37元及利息的请求依据不足，不能支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费29506元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***在二审中提交关于主楼现场进行拆除、打压施工的情况说明及照片打印件一份，拟证明***为涉案工程付出大量的人工，考察调研涉案工程现场施工情况及处理意见的事实。

现代物流公司经质证称，对该证据的真实性不认可，因为是照片打印件，所以真实性无法确认，且该证据并非是新证据。

以上事实由***在二审提交的证据及二审调查笔录在案为凭。

经审理本院认定，2018年7月8日，***与中鼎鑫公司签订一份《挂靠协议》，约定：***挂靠在中鼎鑫公司之下，从事中鼎鑫公司经营许可证范围内的经营项目，中鼎鑫公司向***收取管理费。发包方现代物流中心于2019年4月30日与中鼎鑫公司签订《建设工程施工合同》，中鼎鑫公司在承包人处加盖公章，***在中鼎鑫公司的委托代理人处签名。由此可见，***实际参与了本案施工合同缔约阶段的活动，故***与中鼎鑫公司之间构成借用资质即挂靠关系，一审法院将两方关系认定为转包有失妥当，本院予以纠正。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为***能否向现代物流中心主张工程款。根据一审查明的事实，***与现代物流中心之间并未订立合同，其直接请求现代物流中心向其支付工程款，首先要明确***与中鼎鑫公司之间系分包、转包还是借用资质的关系。经审查，***于2018年7月8日与中鼎鑫公司签订《挂靠协议》，明确约定***挂靠在中鼎鑫公司之下，从事中鼎鑫公司经营许可证范围内的经营项目，中鼎鑫公司向***收取管理费。发包方现代物流中心于2019年4月30日与中鼎鑫公司签订《建设工程施工合同》，中鼎鑫公司在承包人处加盖公章，***在中鼎鑫公司的委托代理人处签名。由此可见，***实际参与了本案施工合同缔约阶段的活动，故***与中鼎鑫公司之间构成借用资质即挂靠关系，一审法院将两方关系认定为转包有失妥当，本院予以纠正。在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约合同时对挂靠关系是否知情。若发包方对借用资质事实知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；若发包人对借用资质事实不知情的，挂靠人则无权向直接向发包方主张权利。就本案而言，在***提交的现代物流中心与中鼎鑫公司之间的工作联系单及工程签证单中，中鼎鑫公司处人员签名均为宋玉明，并未显示有***，且在施工人员撤场后，向现代物流中心上报结算资料的亦为宋玉明，而非***。另外，依据现代物流中心向中鼎鑫公司发出的《施工合同解除函》中内容，现代物流中心提及***为中鼎鑫公司的项目负责人，而并非施工人。前述事实表明，现代物流中心对***实为案涉工程的实际承包人事实不知情，故***向现代物流中心主张工程款，缺乏合同及事实依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的部分事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29506元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏希贵

审 判 员　亓雪飞

审 判 员　周　伟

二〇二二年八月十二日

法官助理　姜　晓

书 记 员　杨　娟