浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

(2016)浙03民终3605号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：***，浙江平宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江建科工程项目管理有限公司，住所地：浙江省温州市车站大道金泰大厦四层403室。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，浙江光正大律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江建科工程项目管理有限公司（以下简称建科公司）劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销原判，改判支付经济补偿金11200元、失业保险待遇损失7440元、应休未休年休假工资2354.02元。事实和理由：根据《人力资源和社会保障部实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条第三项规定，非因本人意愿中断就业包括用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，本案符合该法规定的情形，应予支付失业保险待遇损失7440元。

建科公司辩称，***是非全日制员工，其工作时间是早上9点到下午1点，中间还有午餐时间，其工作时间不到四个小时。建科公司从未提出过解除劳动关系，***系自行离职。本案无证据证明是建科公司提出解除劳动关系，建科公司并无意愿解除劳动关系，即使***是全日制员工，建科公司也无需支付失业保险待遇损失。

建科公司向一审法院起诉请求：一、建科公司无需向***支付经济补偿11200元、失业保险待遇损失7440元、带薪年休假工资2354.02元；二、建科公司无需为***补缴2014年10月至2015年9月期间应由用人单位承担的社会保险费。

一审法院认定事实：2012年9月2日，***进入建科公司，一人负责建科公司的厨房，每周上班六天，工资每月支付一次，其工作内容包括买菜、洗菜、烧菜、洗碗、打扫厨房卫生等。建科公司中餐时间为11点45，共40多位职工就餐。2015年9月23日，建科公司就改进菜式等事宜找***谈话。2015年9月24日，双方结清工资，劳动关系解除。在职期间，双方未签订劳动合同，建科公司未为***缴纳社会保险，***未享受年休假，***离职前12个月工资为3200元。嗣后，建科公司向温州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，该委于2016年1月7日作出裁决，建科公司不服裁决，遂诉至法院。两位证人***公司职工，工作地点与***不一致，其*述也是有时或偶尔会在***上班时碰到，故证人的证言具有局限性，不能完全客观的反映***的工作时间，故对建科公司提供的证据不予认定。由于双方未签订劳动合同，建科公司应对***属于非全日制用工进行举证，且从***的工作内容及建科公司在仲裁时的证人*述曾经看到***带菜上班的事实来看，*小书的每日合理工作时间应不止4小时。综上，认定***不属于非全日制员工。

一审法院认为：仲裁时***认为建科公司违法解除了劳动关系，而建科公司则认为系***自行离职，但双方都未举证进行证明，根据已查明的事实，建科公司就改进菜式等事宜找***谈话后，双方进行了工资结算，故应认定建科公司向***提出解除劳动关系，经***同意，双方协商解除了劳动关系为宜。据此，建科公司应依法支付***经济补偿金11200元（3200元/月×3.5个月）。建科公司认为，***在仲裁时提出建科公司违法解除了劳动关系，要求支付赔偿金，在*小书未变更请求的情况下，仲裁委擅自裁决支付经济补偿金，程序违法，故经济补偿的请求，*小书需另行提起仲裁。仲裁裁决书已明确载明***在仲裁委释明后，已变更了仲裁请求，故建科公司的意见，不予采纳。用人单位应依法和劳动者必须依法参加社会保险，故建科公司应为***补缴社会保险。由于***未对仲裁不服提起诉讼，故对仲裁裁决的补缴期间，即2014年10月至2015年9月不再作调整。由于双方系协商解除劳动关系，不属于非因***意愿中断就业的情形，故***要求建科公司支付失业保险待遇损失的请求，无法律和事实依据，不予支持。职工累计工作已满1年不满10年的，享受年休假5天。***未享受带薪年休假，故其要求建科公司支付应休未休年休假工资的请求，予以支持。***2014年度享受年休假天数为5天；2015年1月1日至2015年9月24日，***享受的年休假天数为3天（267天÷365天×5天，折算不满1整天，不应享受年休假），共计8天，应休未休年休假工资的金额应为2354.02元（3200元/月÷21.75天/月×8天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，第六十八条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条的规定，判决如下：一、建科公司于判决生效之日起十日内支付***经济补偿金11200元、应休未休年休假工资2354.02元，共计13554.02元；二、建科公司于判决生效之日起十日内按照劳动和社会保障部门的有关规定为***补缴2014年10月至2015年9月应由建科公司承担部份的社会保险费，个人应缴部分由***负责缴纳；三、驳回建科公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。

二审审理期间，建科公司提供如下证据：温州市鹿城区劳动监察调查笔录复印件一份，该证据在本案申请仲裁时曾由***作为证据提供，证明建科公司未提出解除与***的劳动关系，***质证认为，该证据确实是仲裁时***提供的，对真实性无异议，该证据已经过了举证期限，无法证明待证事实，建科公司以更换菜谱为由找***谈话，但实际意思是更换厨师，与***解除劳动合同，次日，*小书到公司结算工资，一审认定双方系协商一致解除劳动关系正确。本院认为，双方对该证据真实性均无异议，本院予以确认，***在仲裁阶段也提交该份笔录作为证据，应视为其对该证据的认可，从该证据中无法反映建科公司主动提出解除劳动关系的事实。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，关于是否需要向***支付失业保险待遇损失。《失业保险条例》第十四条第二项之规定，领取失业保险金条件之一为非因本人意愿中断就业。本案中***主张依据《中华人民共和国人力资源和社会保障部实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条第三项之规定建科公司应支付其失业保险待遇损失，但是，***提供的证据不足以证明***公司主动提出解除劳动合同，故应承担举证不利的后果。根据双方均认可的温州市鹿城区劳动监察调查笔录，该笔录中也并未涉及***公司主动提出解除与***之间的劳动关系，建科公司就改进菜式与***谈话并不能等同于建科公司要解除与***之间的劳动关系。因此，***主张建科公司支付其失业保险待遇损失，与法不符，本院不予支持。综上，***的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 王 蕾

代理审判员 ***

代理审判员 ***

二〇一六年九月十八日  

代理书记员 ***