中冠工程管理咨询有限公司（原系宁波中冠工程管理咨询有限公司）与宁波远大实业投资有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙02民终2817号

上诉人（原审被告）：宁波远大实业投资有限公司。住所地：浙江省宁波市高新区扬帆路999弄1号3-5。

法定代表人：许强，该公司董事长。

委托代理人：傅丹辉，浙江海泰律师事务所律师。

委托代理人：熊保华，浙江海泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中冠工程管理咨询有限公司（原系宁波中冠工程管理咨询有限公司）。住所地：浙江省宁波市江东区世纪大道北段555号15楼。

法定代表人：聂伟军，该公司总经理。

委托代理人：周正付，浙江之星律师事务所律师。

原审第三人：中国建筑第八工程局有限公司。住所地：上海市浦东新区世纪大道1568号27层。

法定代表人：黄克斯，该公司董事长。

委托代理人：袁勇，男，1985年1月19日出生，该公司员工，住山东省济南市历下区。

上诉人宁波远大实业投资有限公司（以下简称远大实业公司）因与被上诉人中冠工程管理咨询有限公司（以下简称中冠咨询公司）、原审第三人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称第八工程局公司）服务合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人远大实业公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、在未经上诉人及施工单位确认的情况下，被上诉人单方出具的审定金额不能作为其主张预算追加费用的依据。首先，被上诉人与涉案纠纷存在重大利害关系，不能以其审定的金额为依据确定预算审核追加费用。其次，有资质的专业机构单方出具的审定金额并非都是公允的。在上诉人、施工单位有异议且从未确认过的情况下，被上诉人有义务举证证明其提供的服务符合要求。一审法院却认为，上诉人与原审第三人就相关事实的争议不能成为上诉人在无其他任何相反证据证明被上诉人的工作成果存在瑕疵的情况下，否认被上诉人的工作成果的正当理由。该认定明显违反了举证规则的分配原则。最后，被上诉人在一审中提交的相关证据远未达到高度可能性的证明标准。被上诉人在其起诉状中自认上诉人与施工单位就14#地块有少量争议项目未达成一致，且其提供的相关证据的真实性存在问题，另外，被上诉人单方出具的报告不符合高度可能性的证明标准；二、一审法院认定被上诉人可直接向上诉人主张审核追加费，显属无视民事主体对自己权利的自由处分。涉案《建设工程造价咨询合同》第二十四条已明确约定预算审核追加费用的支付主体与支付方式等事宜。而一审法院却认为该条款生效的潜在条件是在施工合同签订的情况下，上述费用最终由原审第三人承担。该认定缺乏事实与法律依据；三、被上诉人在履约过程中存在擅自更换咨询人员的违约行为，该情形是导致预算审核追加费用至今无法完成的重要原因。

被上诉人中冠咨询公司答辩称：一、被上诉人单方出具的审定金额虽未经上诉人及施工单位确认，但仍可作为主张预算审核追加费用的依据。首先，被上诉人是在三方确认工程量或价格的基础上作出报告的。其次，相关行业规范规定，在上诉人与施工单位怠于配合时，被上诉人可单独提交预算审核报告书。实际履约过程中，上诉人和施工单位因停工怠于履行配合义务，故上诉人应承担相应的不利后果。再次，在审核过程中，上诉人与施工单位的意见仅具有参考作用，被上诉人作为独立的第三方机构，应当遵循独立审核的原则。最后，涉案合同约定在六个月内完成审核，该期限包括了异议期，通常以一个月为准。如果上诉人与施工单位有异议，其应当早就提出了相应的意见；二、在举证责任方面，首先，在三方签字确认工程量的情况下，被上诉人完成了12#与14#地块的工程造价咨询报告书。上诉人已实际收到上述报告电子版与纸质版。其次，上诉人与施工单位在收到上述报告书后，均未在合理时间内提出异议，应视为无异议。再次，14#地块争议项目经三方签字确认将其列入争议部分，该部分金额较小，对整个报告影响不大。而关于审核核减的具体金额，相关工程造价咨询报告书中均有列示。最后，对于被上诉人提交的证据4、5，上诉人的质证意见为以原审第三人的意见为准，而原审第三人对该部分证据中所涉签字的真实性是无异议的；三、上诉人出具了承诺书，且涉案工程在被上诉人完成工程造价咨询报告书后停工两年，至今未确定施工单位，亦未付款，故应当由上诉人支付审核追加费用；四、经公证的QQ聊天记录第99页显示被上诉人曾就更换咨询人员事宜同上诉人进行沟通，上诉人对于更换部分人员是认可的。综上，一审法院判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人第八工程局公司述称：一、关于施工单位，三方当事人均未提及施工单位系原审第三人。涉案《建设工程造价咨询合同》与委托书中亦未予涉及；二、关于预算审核追加费用，在核对之前，原审第三人表示不会存在该部分费用；三、涉案承诺书中的相关内容与原审第三人无涉。即使存在追加费用，也应当是先行支付，再出具审计报告。

原审原告中冠咨询公司向一审法院起诉请求：原审被告支付原审原告预算审核追加费3279476元。

一审法院认定事实：2013年5月，原、被告签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定由原告为被告位于宁波高新区创苑路以西、扬帆路以北的宁波远大中心项目提供建设工程造价咨询服务。被告向原告支付的费用包括预算审核基本费用与预算审核追加费用。预算审核基本费用被告已经履行完毕。预算审核追加费用的计算方式为：预算审核追加费用=（核减额-送审预算造价×5%）×5%，预算审核追加费用由施工单位支付。2014年3月17日，被告向原告出具承诺书一份，被告承诺对于宁波远大中心12#地块总包预算审核的追加费用，如施工单位未能按时支付预算审核追加费用，该费用由被告支付。2014年9月4日，被告向原告出具承诺书一份，被告承诺对于宁波远大中心14#地块总包预算审核的追加费用，如施工单位未能按时支付预算审核追加费用，该费用由被告支付。

另查明，宁波远大中心项目的施工单位为本案第三人第八工程局公司。第三人对宁波远大中心12#地块基坑围护和土方工程的送审价为9213678元，原告审核后的审定价为5554502元，核减额3659176元；第三人对宁波远大中心12#地块除基坑围护和土方工程外的其他工程的送审价为388536481元，原告审核后的审定价为341565655元，核减额46970826元；第三人对宁波远大中心14号地块的工程送审价为224718179元，原告核减后的审定价为174763354元，核减额49954825元。在合同履行过程中，原告工作人员与被告、第三人的工作人员就宁波远大中心项目的造价问题进行了多次沟通、协调。2014年1月21日，原告制作完成了宁波远大中心12#地块基坑围护和土方工程的工程造价咨询报告书；2014年4月21日，原告制作完成了宁波远大中心12#地块总包工程的工程造价咨询报告书；2014年10月31日，原告制作完成了宁波远大中心14#地块总包工程的工程造价咨询报告书。2016年5月17日，原告将三份工程造价咨询报告书邮寄给被告。

一审法院经审理认为：原、被告签订的《建设工程造价咨询合同》合法有效。合同签订后，原告按照合同约定为被告提供工程造价服务，并已向被告提供了工程造价咨询报告书、预算审核计算稿等工作成果。被告应当按照合同约定的预算审核追加费用的计算方式向原告支付预算审核追加费用。根据原、被告约定的预算审核追加费用的计算方式，被告应向原告支付预算审核追加费用3473071元，原告自愿将费用降至3279476元，系对自身民事权利的处分，该院予以准许。被告辩称，原告的工作成果是原告单方制作，且该工作成果是在原告、被告、第三人对工程量存在争议的情况下做出，并未得到被告、第三人的确认，其请求支付预算审核追加费用不符合合同约定。该院认为，原告是具有工程造价咨询资质的专业机构，依据被告提供的施工图纸、编制口径，根据相关行业准则，并就相关争议问题与被告、第三人进行多次沟通协调后，出具了工程造价咨询报告书。基于第三人与原、被告利益的天然冲突，在预算编制过程中，原告与第三人对部分项目存在争议不可避免。但原告与第三人就相关事项的争议，不能成为被告在无其他任何相反证据证明原告工作成果存在瑕疵的情况下，否认原告工作成果的正当事由。被告辩称，按照合同约定，原告请求预算审核追加费用，应先向第三人主张，在第三人未支付时，被告才承担代付责任，现原告直接向被告主张权利，不符合合同约定。该院认为，涉案合同的签订双方方为原、被告双方，原告的服务对象为被告，被告享有原告的工作成果。双方签订的涉案合同中，虽约定了预算审核追加费用由施工单位（本案第三人）支付，但该条款发生效力的潜在条件是施工合同签订情况下，预算审核追加费用最终由第三人承担。现宁波远大中心项目处于停工状态，被告与第三人的施工合同至法庭辩论终结前尚未正式签署，原告向第三人请求支付预算审核追加费用，既无法律上的依据，又无合同的约定。被告作为服务合同的相对方，作为原告工作成果的享有者，应按照合同约定的数额向原告支付预算审核追加费。被告辩称，被告存在擅自更换工作人员的违约行为，但未能提供有效证据予以证实，该院不予采信。综上，原告请求被告支付工程预算审核追加费3279476元，符合法律规定，应予以支持。

据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：被告宁波远大实业投资有限公司支付原告宁波中冠工程管理咨询有限公司价款3279476元，限在判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费33”036元，财产保全费5000元，合计38036元，由被告宁波远大实业投资有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，涉案《建设工程造价咨询合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。

在履约过程中，三方当事人曾针对涉案项目的工程量、预算造价等事项多次进行协商沟通，被上诉人在此基础上编制完成相应的工程造价咨询报告书。因上诉人在收到上述报告书（含电子版与纸质版）后，其并未在合理期限内提出异议，故可视为上诉人认可被上诉人作出的预算审核结果。涉案《建设工程造价咨询合同》中载明，预算审核追加费用=”（核减额-送审预算造价×5%）×5%。现一审法院以上述约定为依据，并结合工程造价咨询报告书所涉送审价及被上诉人的诉请，认定该项费用为3”279476元，依据充分，并无不当。

关于预算审核追加费用的支付主体，虽涉案《建设工程造价咨询合同》中约定该项费用由施工单位支付，但上诉人在其后续出具的两份承诺书中明确承诺，如施工单位未能按时支付上述费用，该费用由其支付。据此，在施工单位即原审第三人至今尚未履行付款义务的前提下，被上诉人诉请上诉人依约支付预算审核追加费用，理由充分，应予以支持。

至于咨询人员变更，据被上诉人提供的QQ聊天记录公证书显示，该事宜已由双方当事人沟通商定，上诉人并无异议。由此，对于上诉人提出的有关被上诉人擅自更换咨询人员等诉称，本院难以采信。

综上所述，上诉人宁波远大实业投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33036元，由上诉人宁波远大实业投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马金平

审　判　员　　钟康树

代理审判员　　郑　辉

二〇一六年十一月七日

书　记　员　　潘芬芬