***与**、溧阳市圣康建设工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

江苏省溧阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0481民初8869号

原告：***，男，1962年5月15日生，汉族，江苏省海门市人，住江苏省海门市。

委托诉讼代理人：马文峰，江苏慎平律师事务所律师。

被告：**，男，1975年2月19日生，汉族，河南省新蔡县人，住河南省新蔡县。

被告：溧阳市圣康建设工程有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇东升路319号。

法定代表人：姚自根，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭黎君，江苏平凌律师事务所律师。

被告：溧阳市金燕建筑安装工程有限公司，住所地溧阳市昆仑街道泓口路218号C幢402、403、404室。

法定代表人：钱立群。

原告***与被告**、溧阳市圣康建设工程有限公司（原溧阳市小姚土石方工程有限公司，以下简称圣康公司）、溧阳市金燕建筑安装工程有限公司（以下简称金燕公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年12月4日立案。审理中，原告申请撤回对孔凡之的起诉，本院口头裁定予以准许。本案依法组成合议庭，三次公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人马文峰到庭参加了三次诉讼，被告圣康公司委托诉讼代理人彭黎君到庭参加了第二、三次诉讼，但经本院合法传唤，被告圣康公司无正当理由未到庭参加第一次诉讼，被告**、金燕公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加三次诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失合计194804元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年3月11日11时左右，原告在受雇的溧阳市华府晶园工地上回住所吃午饭的路上，被被告**驾驶的皖09／×××××变形拖拉机的右侧轮胎压伤。2017年4月17日，溧阳市公安局交通巡逻警察大队出具道路以外交通事故证明书，确认事故成因无法确认。事故发生后，经了解，该车系被告圣康公司和金燕公司雇佣在华府晶园工地托土。原告认为，**驾驶皖09／×××××变型拖拉机造成原告受伤，理应承担赔偿责任。**驾驶车辆系受被告圣康公司和金燕公司雇佣在工地上进行托土工作，故两被告同样应承担赔责任。为维护原告合法权益，特具状贵院，请求判如所请。

被告**未到庭应诉，亦未在庭前提交书面答辩状。

被告圣康公司辩称：1、我公司没有叫**的托土人员，也无人认识**，事故发生时**驾驶的车辆也不是我公司所有；2、事故发生地点在溧阳市华府晶园小区建筑工地内，该地点只能说明事故发生的地点，不能因为事故发生在工地内就认定**是该工地的施工人员；3、原告提供的上海室内装饰（集团）有限公司发的《关于托土车撞人事故请求协助解决的函》系其单方面制作的书面陈述，没有相关证据证明**是华府晶园项目的土方运输人员；4、即使**为该工地运输土方，按常理双方应为运输合同关系，属于定作关系，而不是雇佣关系。综上，我公司不是**的雇主，请求法庭驳回原告对我公司的诉请。

被告金燕公司未到庭应诉，亦未在庭前提交书面答辩状。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定本案事实如下：2017年3月11日11时许，被告**驾驶皖09／×××××变型拖拉机（制动性能不合格）在溧阳市华府晶园建筑工地内由北向南通行时，遇原告骑行的自行车摔倒后，变型拖拉机的右侧轮胎压过原告的左腿部位，导致原告受伤，自行车受损。后溧阳市公安局交通警察大队出具道路以外交通事故证明，认为本起道路以外交通事故因原告摔倒的成因无法查清，即事故成因无法查清。

事故发生后，原告即被送至溧阳市中医院，行左小腿清创缝合+SAC持续负压术，于同年4月22日出院。诉讼中，原告向本院申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。2017年12月23日，本院依法委托南京东南司法鉴定中心对原告伤残等级及“三期”进行法医学鉴定，该鉴定所于2018年1月5日出具司法鉴定意见书，认为被鉴定人原告骨盆两处以上骨折，畸形愈合构成人体损伤十级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期90日，原告为此支付鉴定费3060元。

另查明，被告**具有A2准驾车型资格，其驾驶的皖09／×××××变型拖拉机登记所有人为孔凡之，孔凡之将该车转卖他人后，最终由被告**取得驾驶,该车未投保相关保险。

再查明，经溧阳市市场监督管理局核准，被告圣康公司于2017年10月12日进行了经营范围、名称变更。原企业名称为溧阳市小姚土石方工程有限公司，原经营范围为承接土石方开挖、回填工程、场地平整工程，建筑垃圾清理，建筑工程、市政工程、绿化工程、道路工程、水利工程施工。

诉讼中，原告主张损失如下：医药费50000元、营养费900元（10元/天×90天）、护理费9540元（106元/天×90天）、误工费45000元（300元/天×150天）、残疾赔偿金80304元（40152元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费3060元。

关于上述费用，被告圣康公司认为：1、医药费，对于溧阳市中医院的两张医药费金额无异议，对于宜兴市个人诊所的收据不予认可；另外请法院核实，如果医药费在工伤中处理，在本案中不应再行处理；2、营养费，无异议；3、误工费，误工金额不予认可，应按照农林牧副渔标准计算，因为按照事发时的税收政策，原告工资超过3500元每月应提供纳税证明，并且原告也没有提供误工证明。同时请法院核实，如果在工伤中享受了护理费以及停工留薪期工资，在本案中也不应再支持；4、残疾赔偿金，无异议；5、精神损害抚慰金，不予认可，且原告在本次事故中应承担主要责任；6、交通费，认可500元；7、鉴定费，不予认可。

综合当事人的诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为:一、被告**的驾车行为与原告受伤是否存在因果关系；二、原告的损失如何认定；三、被告**、圣康公司、金燕公司对原告的损失应否承担赔偿责任。

关于第一个争议焦点。本院认为，首先，溧阳市公安局交通警察大队出具的《道路以外交通事故证明》虽然载明案涉事故原因无法查清，但亦未明确认定被告**的驾车行为与原告的受伤不存在因果关系；其次，根据交警部门对汪国运、石圣明两位目击者所作的询问笔录，汪国运陈述“……自行车男驾驶员也倒地了，夹着自行车倒地的，自行车男驾驶员头朝西，脚朝东，变型拖拉机没停，变型拖拉机的右后轮从自行车男驾驶员腿上压了过去……”，石圣明陈述“自行车的后轮盖住了***的腿，然后变型拖拉机的右后轮从自行车的后轮上压了过去”，二人对于变型拖拉机压过原告的腿部这一事实的陈述相吻合；最后，溧阳市公安局交通警察大队出具的《道路以外交通事故证明》也明确载明变型拖拉机的右侧轮胎压过***的腿，事故双方对此均未提出异议。因此，被告**的驾车行为与原告受伤存在因果关系。

关于第二个争议焦点。本院认为，1、关于医药费，原告向本院提供了三张医药费票据，本院对于两张由溧阳市中医院开具的收费票据予以采纳。对于宜兴市个体诊所的收据因无法证明与本案的关系，本院不予采纳。因此，医药费数额经计算为43086.99元。2、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，经审查，上述费用均符合相关规定的范围，且计算方式正确，本院予以支持。3、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。具体到本案，原告主张按照300元/天的标准计算，但并未提供任何证据证明该标准。本院根据原告从事的工作、身体状况、劳动能力等酌情按照162元/天（2016年度江苏省分细行业在岗职工建筑业59102元/年）计算误工费，误工期限根据原告主张的150天，据此计算误工费为24300元。4、交通费，本院根据原告的伤势及治疗情况、住院时间、距离远近等，酌情认定为600元。5、鉴定费，原告为确定其因事故受伤所造成的具体损失而进行鉴定，该鉴定费属合理费用，属于原告因事故造成的损失。6、关于被告圣康公司主张应扣除原告获得的工伤保险待遇赔偿问题，虽然在庭审中原告委托代理人陈述原告已经认定工伤，但其并未在本院限定的期限内书面提供具体的工伤认定情况。而且经本院向溧阳市人力资源与社会保障局询问，原告并未申请工伤认定，因此被告圣康公司的上述辩称意见无相关事实依据，本院不予采纳。综上，本院认定原告的各项损失为：医药费43086.99元、护理费9540元、营养费900元、误工费24300元、残疾赔偿金80304元、交通费600元、鉴定费3060元。

关于第三个争议焦点。本院认为，1、关于**的责任承担问题。首先，溧阳市公安局交通警察大队出具的《道路以外交通事故证明》未明确双方的责任，并载明皖09／×××××变型拖拉机制动性能不合格；其次，从交警部门对汪国运、石圣明两位目击者所作的询问笔录看，汪国运陈述“……自行车的车头不小心撞地上的一块砖头（就是你们给我看，那张现场照片自行车旁的那块砖头），自行车车尾一甩过来，变成自行车车尾朝东，自行车车头朝西，自行车男驾驶员也倒地了……”“（问：自行车倒地前有没有和变型拖拉机发生碰撞？）没有发生碰撞”，石圣明陈述“……两个人一人骑一辆自行车沿着溧阳华府晶园工地内通往南大门的水泥路（还没完全修好）……***骑车比我快一点……后来我就看到一辆变型拖拉机靠着道路西侧由北向南超越***驾驶的自行车，然后变型拖拉机就挡住我的视线，接着我又看到***倒在地上……（问：你有没有看到***骑自行车是如何倒地的？）我没有看到”“（问：***骑车时是如何倒地的？）***骑车如何倒地的，一瞬间，我没有看到，我不知道他是如何倒地的”，可以看出事发区域为建筑工地内，原告骑行自行车时速度较快；最后，虽然该建筑工地的道路可以通行，但并未完全修好，在建筑工地内骑行自行车需要更加注意相关安全事项。因此，本院综合考虑上述情况，被告**应承担主要赔偿责任，原告自身也应承担一定责任。2、关于被告圣康公司的责任承担问题。审理中，原告认为被告**与圣康公司之间为雇佣关系，圣康公司应承担雇主赔偿责任。而被告圣康公司则认为二者系承揽关系，不应承担赔偿责任。本院对此认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。故承揽关系以承揽人完成工作任务、交付劳动成果作为获得报酬的前提，而雇佣关系则由接受劳务一方对提供劳务一方的工作进行安排和管理，并给付相应的劳动报酬。本案中，被告**并未与被告圣康公司签订书面协议,只是临时从事土方运输工作，并未形成相对比较固定的劳务关系。而且，**托运土方时所用的运输工具即变型拖拉机也系其自身提供，按照每车28元计算报酬，也即**取得报酬的方式非完全通过提供劳务获得，即在提供劳务的同时又提供了运输土方所必须的工具及驾驶技术等物化劳动，根据其综合能力获得约定的报酬，故**与圣康公司之间形成的应为承揽合同法律关系。另外，根据有关规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告圣康公司在选择被告**托运土方时，并未审查车辆情况、是否具有保险以及**的驾驶资格情况等，故圣康公司具有选任过失，应承担相应的选任过失责任。3、关于被告金燕公司的责任承担问题。从庭审查明的事实看，被告圣康公司具有土石方开挖等工程资质，金燕公司将土石方工程分包给圣康公司不存在违法情形，故金燕公司不应承担赔偿责任。综上，对于原告的损失，本院根据当事人的过错程度，酌情确定由被告**、圣康公司各承担65%、25%的赔偿责任，其余损失由原告自行承担。

综上，被告**应赔偿原告105164.14元（161790.99×65%），被告圣康公司应赔偿原告40447.75元（161790.99×25%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内赔偿原告***105164.14元；

二、被告溧阳市圣康建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告***40447.75元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3996元、公告费560元，合计4556元，由原告***负担196元，被告**负担2000元，被告溧阳市圣康建设工程有限公司负担2360元（两被告应负担的案件受理费已由原告预交，两被告在履行上述义务时需加付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。在递交上诉状之日起7日内须向该院预交上诉案件受理费3996元。另，本案赔偿款缴纳账户为：开户银行中国银行溧阳天目支行，开户名称溧阳市人民法院，开户账号62×××73。

审　判　长　　汤家俊

人民陪审员　　祝家骥

人民陪审员　　蒋　煜

二〇一九年六月五日

书　记　员　　赵海良