温州江华针织有限公司、浙江协力工程管理咨询有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终7309号

上诉人（原审原告）：温州**针织有限公司住所地：浙江省瑞安市飞云江农场场部边，统一社会信用代码：91330381609316398P。

法定代表人：江贤娒。

诉讼代表人：浙江光正大律师事务所管理人。

委托诉讼代理人：范丰盛、李捷晨，浙江光正大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江协力工程管理咨询有限公司，住所地：浙江省玉环市玉城街道泰安路312号1101室（财富中心5号楼），统一社会信用代码：91331021774352528Q。

法定代表人：李陆斌，执行董事。

委托诉讼代理人：林初杰，瑞安市瑞申法律服务所。

上诉人温州**针织有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人浙江协力工程管理咨询有限公司（以下简称协力公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2019）浙0381民初5929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销原审判决书并依法改判，支持**公司的全部诉讼请求。2.协力公司向**公司移交瑞安经济开发区北拓展区1号地块在建工程的全部工程监理资料。事实与理由：一、协力公司于诉讼中表示其因未制作或遗失监理资料而无法向**公司交付相关资料的说法与事实不符，协力公司理应保存有监理材料。协力公司原名称台州协力工程监理有限公司，成立于2005年4月25日。2012年6月，**公司因建设坐落于瑞安市经济开发区拓展区的生产车间、综合楼工程需要，与协力公司签汀了一份建设工程委托监理合同，约定监理人的责任期以该工程施工合同工期为限。

根据浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初7960号民事判决书中认定的事实，**公司与协力公司实际监理合同履行期间为：自2012年7月30日起至2013年9月30日止，约定工期共计428天。2013年10月至2014年4月施工时间60天，2014年5月至9月施工时间150天，2015年7月至9月施工时间90天。上述期间共计728天。协力公司作为一家经营了15年，拥有丰富监理经验的监理单位，**公司有理由相信，协力公司在728天承担监理义务的过程中，不可能没有制作任何监理材料，亦不可能没有一套完善的档案体系。协力公司在（2017）浙0381民初7960号、（2018）浙03民终195号建设工程监理合同纠纷一案中提交的证据材料及相关陈述可以印证其作为监理单位，已经履行了监理职责，也制作了相应的监理材料。另外，根据瑞安市建设工程质量监督站2019年9月9日出具的一张工程进度说明，**公司生产厂房工程已于2014年6月26日组织中间主体结构验收。由此可见，协力公司于当时己制作好了相关的监理材料。二、协力公司如不慎遗失监理材料，根据合同约定，应补充制作相关材料。如事实真如**公司协力公司所述，监理材料已不慎全部遗失，**公司认为协力公司应在合理的期间内，自行准备或与相关单位协调补齐理应属于协力公司责任范围内应提供的建立材料。包括但不限于监理合同、监理单位资质，总监注册证书、上建监理注册证书、水暖监理注册证书、电气监理注册证书、监理规划、监理实施细则、监理月报中的有关质量问题资料、监理会议纪要中有关质量问题资料、工程开/复工审批表、工程开工/复工暂停令、开工报告、不合格项目通知、质量事故报告及处理意见、合同表更材料、监理工作竣工总结、监理质量评价意见报告、五方责任主体授权书、工程质量评估报告、以及需要协力公司出具的材料有：地基与基础验收文件核查表、土壤氡浓度检查报告、报验表（一）、地基土承载力复查记录、桩检测报告、报验表（二）、地基与基础工程验收报告、主体验收报告、安全意见书（主体）、分户验收汇总表、竣工报验表（五）、工程竣工报告、分户验收汇总表、节能部分验收报告、工程竣工验收报告等村料。

协力公司辩称，一、原审作出的判决驳回**公司的起诉并无不妥。二、**公司主张协力公司移交材料没有事实和法律依据。1.涉案工程厂房当时没有竣工，当时协力公司无法移交监理资料，只有在完工、竣工之后方可有全部资料。2.**公司尚欠协力公司监理费81万多，在主合同未履行的情况下，要求协力公司移交全部的监理资料与事实和法律不相吻合。3.**公司要求协力公司移交相关资料没有合同约定。希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。

**公司向一审法院起诉请求：判令被告协力公司立即向原告**公司移交瑞安经济开发区北拓展区1号地块在建工程的全部工程监理资料。

一审法院认定事实：协力公司原名称为台州协力工程监理有限公司，于2016年3月变更为现名称。2012年间，**公司将其坐落于瑞安市经济开发区生产车间、综合楼工程发包给案外人浙江吉鸿建设有限公司施工，并签订建设工程施工合同。施工中，因发包方未按合同约定支付工程款，致工程中途停建、缓建。案外人浙江吉鸿建设有限公司于2016年3月29日诉至法院，要求解除浙江吉鸿建设有限公司与**公司签订的建设工程施工合同、支付工程款及赔偿利息损失、停工、窝工损失等。浙江省瑞安市人民法院于2017年7月21日作出（2016）浙0381民初3063号判决，解除双方订立的建设工程施工合同，**公司支付浙江吉鸿建设有限公司工程款1405256元及利息，停工损失494057元等。后**公司上诉至温州市中级人民法院。温州市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017）浙03民终3711号判决，维持原判。2012年间，**公司因建设上述工程需要，与协力公司签订了一份建设工程委托监理合同，约定**公司委托协力公司为上述工程建设提供监理服务，按工程总造价24754500元的2％收取监理费，监理合同签定七天内支付10％，基础完成支付25％，主体结构完成支付25％，工程预验支付25％，竣工验收合格后及资料归档付清尾款15％，双方还约定了其他事项。协力公司于2017年7月24日诉至法院，要求：1.解除双方于2012年6月签订的建设工程委托监理合同；2.**公司向协力公司给付监理报酬共计1159827元。浙江省瑞安市人民法院于2017年12月11日作出（2017）浙0381民初7960号民事判决：1.**公司于判决生效后十日内支付协力公司监理费810907元；2.驳回协力公司其他诉讼请求。**公司上诉至温州市中级人民法院。温州市中级人民法院于2018年3月29日作出（2018）浙03民终195号判决，维持原判。2018年6月15日，浙江省瑞安市人民法院受理申请人**公司的破产清算申请。同年7月4日，浙江省瑞安市人民法院指定浙江光正大律师事务所担任**公司的管理人。2018年12月17日，买受人浙江腾力针织服饰有限公司竞得涉案工程地块的土地使用权及在建工程。协力公司向**公司管理人申报债权819421.50元。2019年2月1日，浙江省瑞安市人民法院作出（2018）浙0381破103号民事裁定，其中确认协力公司包括监理费810907元在内的债权共计819421.50元。2019年，浙江省瑞安市人民法院作出（2018）浙0381破103号之二民事裁定，认可管理人制作的**公司破产财产分配方案。上述分配方案载明：协力公司债权金额为819421.50元，分配金额为38715.63元；因本案处置的资产为土地使用权及在建工程，为保障买受人顺便办理相关变更手续，五方主体中已向管理人申报债权且在本次分配之列的债权人，包括施工单位、监理单位、设计单位、勘测单位，在领取分配款前应向管理人移交已完成工程量的相关资料，不予配合的管理人有权暂不予分配。协力公司至今未分配到38715.63元。**公司根据《瑞安市建筑安装工程竣工档案进馆范围及排列顺序》要求协力公司移交监理规划、监理实施细则、工程开、复工审批表、工程开工、复工暂停令、开工报告、不合格项目通知、质量事故报告及处理意见及竣工验收报告、中期验收报告等资料。协力公司以未制作、丢失部分监理资料为由表示无法移交上述资料。

一审法院认为，**公司与协力公司之间签订的建设工程监理合同系双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。《浙江省建设工程监理管理条例》第二十条规定，监理单位应当定期向业主书面报告监理情况。工程完工后，监理单位应当及时向业主提交完整的监理档案资料和监理报告。双方于合同中亦约定竣工验收合格后及资料归档付清尾款15％，因此，**公司要求协力公司移交监理资料，合法有据。但协力公司于诉讼中表示其因未制作或遗失而无法向**公司交付监理资料，存在事实上不能履行情形，故驳回**公司的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项之规定，判决如下：驳回温州**针织有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由温州**针织有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，提交监理资料是协力公司应尽的合同义务，因其自身原因不能向对方提交的，对方有权主张违约责任。本院其他意见与一审判决裁判理由一致，不再赘述。**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由温州**针织有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘伟达

审判员　　郑文平

审判员　　黄百隆

二〇一九年十二月二十六日

书记员　　潘　曦