浙江协力工程管理咨询有限公司、浙江玉环农村商业银行股份有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

浙江省玉环市人民法院 民事判决书 （2021）浙1021民初1286号 原告：浙江协力工程管理咨询有限公司，住所地玉环市玉城街道泰安路312号1101室（财富中心5号楼）。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。 被告：浙江玉环农村商业银行股份有限公司，住所地玉环市玉城街道珠港大道26号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京中银（台州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京中银（台州）律师事务所律师。 原告浙江协力工程管理咨询有限公司（以下简称“协力工程管理公司”）与被告浙江玉环农村商业银行股份有限公司（以下简称“玉环农商行”）建设工程监理合同纠纷一案，诉前调解阶段，本院于2021年3月3日组织庭前会议。2021年3月23日立案后，本院依法适用简易程序，于2021年4月14日公开开庭审理，后因案情复杂于2021年6月15日转为普通程序，并于7月8日第二次公开开庭审理。原告协力工程管理公司的委托诉讼代理人***、***，被告玉环农商行的委托诉讼代理人***到庭参加两次诉讼。本案现已审理终结。 原告协力工程管理公司向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付工程监理费179.84万元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自起诉之日起至实际履行完毕之日止的利息。事实和理由：原告原名为台州协力工程监理有限公司，被告原名为浙江玉环农村合作银行。2010年8月20日，原被告双方签订《建设工程委托监理合同》一份，约定由原告为被告玉环农村合作银行**支行营业大楼工程提供监理服务。监理服务期限为16个月，合同自签发工程开工令之日开始实施，至承接范围内所有工程竣工验收完毕时结束。监理费率为2.425％，监理费率一次性包死，不再调整。合同总价=概算造价2000万元＊监理费率=48.50万元（保留二位小数）（人民币）。合同总价根据实际工程结算价按实结算。监理结算价格=被监理部分的工程造价＊监理费率。被监理部分的工程造价以招标人与施工承包人的结算价为准（非监理方责任引起的监理服务期超期费用按监理结算价格的平均月监理费计算）。合同签订工程开工后，支付合同价的10％。工程施工期间，监理费按施工进度拨付，施工工程量每完成500万元，支付该部分监理费的65％，该部分监理费=500万元＊监理费率，付至总监理费的75％后暂停，余额待发包人与施工承包商工程结算后结清。以上时间段的付款期限为十天。监理合同签订后，监理工程于2011年3月8日开工，并于2016年1月11日竣工验收。实际监理服务期限为58个月。涉案工程经结算，结算价格为2488.2746元。按照合同约定，工程监理费=2488.2746万元＊2.425％／16个月＊58个月=218.7349万元，扣除被告已经支付的监理费38.8938万元，被告尚欠监理费为179.84万元。原告自该工程竣工验收后，一直向被告催讨监理费。现因双方无法就监理费达成一致意见，为此涉讼。原告认为原被告之间签订的《建设工程委托监理合同》合法有效，原告已经按约履行了监理义务，工程已经完成竣工验收，质量已经达标，但被告未按约支付监理费。 被告玉环农商行辩称：一、对原告主张的监理服务期间有异议。庭前会议阶段，被告主张原告实际监理服务期自2011年3月8日至2014年12月8日，其中2012年4月17日至2012年11月16日因更换门窗材料处于停工状态，2012年11月16日至2013年6月9日门窗材料更换完成后继续施工至土建工程竣工验收，2013年6月9日至2013年11月11日因等待装修工程开工处于停工状态，2013年11月11日至2014年3月15日完成装修工程施工并竣工验收合格，2014年3月15日至2014年5月25日因等待绿化工程开工处于停工状态，2014年5月25日开始绿化工程施工，至2014年12月12日组织工程竣工验收会议，此后原告未再提供监理服务。因此原告的实际监理期应自2011年3月8日至2014年12月8日（原告主张的初验日期），并扣除停工期间（见下表）。法庭审理过程中，被告变更主张为原告提供的监理服务自2011年3月8日至2012年4月17日止，此后工程停工，监理人员于2012年6月20日兼岗至其他工程，未再提供监理服务，不应再计算监理费。因此被告认可的监理服务期为12.7月，此后被告虽有**或签字，并非原告所述的超期服务，而是属于监理服务合同约定的额外工作，不应计算监理费。二、原告未按监理服务合同及承诺妥善履行监理职责，存在监理人员到岗率不足、监理人员擅自更换、无监理日志、未履行旁站监理、隐蔽工程验收记录缺失等问题。按照双方合同约定，监理人员必须到岗，包括总监、专监、监理员，在被告工地进行监理施工的，必须同时满足4个人员在场，合同中也约定了监理人员的到岗率以及未达到的到岗率需扣减监理费。在监理过程中，原告方监理人员并未实际到岗，监理管理混乱，监理人员随意更换，检测验收由非专业监理人员进行签字，存在乱签、代签的情形，亦无法提供监理日志、旁站监理记录、隐蔽工程验收记录等。三、因原告未尽到监理职责导致被告损失。2012年4月16日，因监理公司在监理过程中未发现门窗需使用断热铝合金材料，导致门窗公司对已经安装好的材料进行下料处理，造成原告方损失，该部分损失也应从原告监理费扣减。 2011.3.82012.4.172012.6.202012.11.16-2013.6.92013.11.11-2014.3.152014.5.252014.12.82014.12.12开工门窗材料更换而停工监理人员兼岗继续施工至竣工绿化工程开工至竣工绿化工程开工实际监理到期日工程初验会议停工停工停工停工 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对双方无争议的事实，本院予以确认。对双方有争议的事实，即实际监理服务期、原告是否妥善履行监理职责等事实，本院分析认定如下： 一、实际监理服务期 （一）监理服务起止时间 原告提交建设工程委托监理合同一份，旨在证明合同约定监理范围自签发工程开工令之日开始至承接范围内所有工程竣工验收完毕时结束；竣工验收备案表，载明开工及竣工时间，旨在证明实际监理服务期限；监理业务手册，旨在证明被告认可原告在涉案工程施工过程中的监理措施及监理工作成效。被告玉环农商行质证认为，合同约定的监理服务范围以及工程竣工时间无法证明原告的实际监理服务期。被告对监理业务手册真实性没有异议。但认为被告在监理业务手册**并到建设主管部门进行备案是为了办理房产证，系为被告自身利益，而非认可原告的监理工作。被告玉环农商行向本院提供反驳证据，监理人员兼岗证明，旨在证明原四名监理人员于2012年6月20日已全部兼岗至其他工程，主张自兼岗之日起原告未再提供监理服务，不得计取监理费。本院认证认为，原告对兼岗事实并无异议，本院予以认定。考虑监理工作的特殊性，监理人员兼岗为法律法规所允许，并设置了上限以保证监理工作质量。因此，被告提供的上述四名监理人员兼岗证明并不必然证明原告此后未再提供监理服务，并且原告对于监理人员兼岗已表示同意。如按被告所述，原告在土建工程尚未竣工验收之时已停止监理工作，被告在工程竣工验收后仍为其出具认可监理工作的证明，显然不合常理。2012年6月20日之后开展的土建施工、装修施工、绿化施工、工程验收等均在监理合同约定监理范围内。而被告提供的证据中，原告在2012年6月20日之后亦有多项工作，涉及工程协调、项目验收等等，从内容上看属于建设工程监理的重要内容系主合同义务，与合同约定的“额外工作”即从合同义务相去甚远。因此，对被告关于监理工作终止于2012年4月17日，此后原告仅提供**、签字等额外工作的主张不予采纳。 原告于2018年1月15日向被告发送的工程监理费结算单中，监理期间计算至2014年12月8日（近初验日期2014年12月12日）止，经法庭询问，原告无法明确说明初验后验收期间的工作内容并提供相应的证据，原告在监理费结算过程中做出的于己不利的主张与起诉主张不一致，又未能做出合理解释，本院对其作出不利的认定。被告的项目联络人员**通过微信向原告反馈监理费意见，**的监理期间自2011年3月8日至2014年12月12日（初验日期），被告虽辩称**不具有委托授权，系其个人意见，但**作为该项目的直接管理人员，对于工程施工情况以及原告是否在场提供监理的情况更为了解，且与原告前述意见能够相互印证，本院按初验日期2014年12月12日认定监理服务到期日。 （二）关于被告主张的停工期间 被告主张施工过程中存在多个停工期，应对其主张事实承担举证责任。原告主张以签发正式停工令认定停工期间。但监理合同约定停工期间不计取监理费，停工令的签发权限又在于原告自身，原告对此存在利益与义务的冲突，对原告的这一主张，本院不予采纳，并根据双方提交的证据认定工程实际是否处于停工状态。被告提交施工单位华太建设集团有限公司提交的关于工程装饰阶段项目停工的函、关于工期顺延的报告及门窗材料变更工期延误原因说明，旨在证明自2012年4月17日至11月16日因窗框材料由普通铝材更换为断热铝材而停工7个月。原告质证认为施工单位提出工期延误申请系因门窗材料变更导致的返工拖延施工进度，施工单位为免除责任而申请工期延误，无法证明工程处于停工状态，相反，施工单位向原告申请工期延误，证明原告仍在履行监理职责，并且从施工单位提交的说明里，记载了原告在被告主张的停工期间，仍主持召开了第十次监理例会、铝合金门窗专题会议等。本院认证认为，华太建设集团有限公司提交的停工函中记载“施工暂停期间，建设单位委托幕墙涉及单位进行门窗图纸重新设计，土建设计单位进行节能验收、审核，承发包双方对断桥隔热铝合金门窗重新议价、原铝合金门窗报废补偿等工作”，工期延误原因说明也记载了监理单位组织会议等工作，可见在被告主张的该段停工期间，部分工序暂停，部分施工验收工作、门窗重新设计更换仍在进行，而监理单位仍需承担协调、监理、材料审核等职责，对被告主张的该段停工期间，本院不予采纳。 被告提交装修工程、绿化工程的开工及竣工验收报告，旨在证明分项工程施工间隙处于停工状态。原告质证认为，上述证据仅为开工、竣工报告，工程涉及项目众多，部分分项工程的施工间隙，仍有其他项目施工，无法证明停工事实。本院认证认为，被告提交的证据并非直接证据，原告虽无法提供证据证明在分项工程间隙存在交叉施工，但在被告提供的部分工程资料中，停工期间仍有涂料涂饰验收、电线绝缘电阻检验测试等施工记录，甚至有多次原告参与监理的记录，对被告主张的第三段及第四段停工期间，本院不予采纳。 二、原告是否妥善履行监理职责 被告主张原告履行监理合同存在瑕疵，主要有三个方面：一是监理日记、周报、月报制度未落实问题；二是监理人员到岗率不足及代签字、擅自变更监理人员问题；三是旁站监理、隐蔽工程监理记录缺失等问题。原告提交监理工作总结、监理服务手册进行反驳，本院认证认为，监理工作总结虽记载了旁站监理达100多次，隐蔽工程记录完整，但系原告单方制作，并无现场监理记录相印证，本院对该份证据不予采纳；而监理业务手册由被告对监理工作效果**确认，被告辩称系为办理房产证而出具，虽具有一定的客观性，但被告主张自愿作出的意思表示虚伪，有违诚信原则，且被告作为商业银行，对于公章审批管理严格，该意思表示明确，因此该份证据至少可以证明被告对原告的监理工作整体持认可态度，对被告提出的上述三个细节问题逐一分析认定如下。 关于监理日志、周报、月报制度未落实问题，原告主张监理日志、周报、月报均有制作，因档案管理问题遗失，并无规定要求上述文件需向建设单位提交，本院认为，原告在招投标文件中承诺了每日记载监理日志，定期制作周报、月报，对原告具有约束力，现被告不予认可，原告无法提交监理日志以证明履职到位，亦无法提交已经交付给被告的证据，本院对原告的主张不予采纳。 其次，关于监理人员到岗率、代签字、擅自变更监理人员问题。委托监理合同对于总监及其他监理人员的到岗率、违约责任约定明确。原告对于监理人员到岗率符合合同约定负有举证责任，但无法提供监理日志或考勤记录予以证明，本院对被告关于原告监理人员到岗率不足的问题予以认定，但双方均无法提供考勤记录，无法具体确定到岗天数。至于代签字问题，本院于第一次开庭后书面向原、被告释明举证义务，并重新指定举证期限，被告至第二次开庭时逾期提交鉴定申请，要求对监理人员签名是否为同一人所签进行鉴定。即使如被告所述为实，监理人员在会议签到单、工程资料上由他人代签，被告在施工现场、会议现场未提出异议，怠于行使权利，甚至采取默许态度，现被告又提交鉴定申请，而该项鉴定内容无法将违约情形量化以准确适用违约责任条款，鉴定事项并无必要，本院对被告的鉴定申请不予准许，对被告关于原告代签字问题，本院不予采纳。另，关于擅自变更监理人员问题，原告应本院要求说明了监理人员变更备案情况，并主张已经被告同意，在合同约定的四名监理人员外，另补充一名专业监理工程师***，以提升监理服务水平。被告提交的证据中有2010年9月28日原告申请将土建监理员由**变更为***，被告**同意，2011年4月6日，原告申请将总监由***变更为**，被告**同意，备案监理人员变更均经被告同意。另有一名专业监理工程师***未经备案参与监理工作，究竟是补充还是擅自变更监理人员，本院认为监理人员登记备案管理严格是对工程质量的保证，原告又无法证明已备案的四名监理人员妥善履职，被告的主张具有更大的盖然性，本院予以认定。 第三，关于旁站监理、隐蔽工程监理记录缺失等问题。原告未能提交相应的监理记录，对被告主张监理记录缺失问题，本院予以认定。 综上分析，本院认定事实如下： 原告原名为台州协力工程监理有限公司，被告原名为浙江玉环农村合作银行。2010年8月20日，原告通过招投标方式与被告签订《建设工程委托监理合同》一份，约定由原告为被告玉环农村合作银行**支行营业大楼工程提供监理服务。监理服务期限为16个月，合同自签发工程开工令之日开始至承接范围内所有工程竣工验收完毕时结束。监理费率为2.425％，监理费率一次性包死，不再调整。合同总价=概算造价2000万元＊监理费率=48.50万元（保留二位小数）（人民币）。合同总价根据实际工程结算价按实结算。合同第二部分第三十六条约定“监理人由于非因自己的原因而暂停或终止执行监理业务，其善后工作以及恢复执行监理业务的工作，应当视为额外工作，有权得到额外的报酬”。第三部分专用条款第四条进一步明确监理范围及监理工作内容。第三十九条对监理费用计取约定“监理费率一次性包死，不作任何调整……被监理部分的工程造价以招标人与施工承包人的结算价为准（非监理方责任引起的监理服务期超期费用按监理结算价格的平均月监理费计算）”“额外工作：委托人不再另行支付额外费用”“停工期间不计取酬金”。附加协议条款约定“监理人在投标时承诺的监理工程师及驻现场监理机构人员和主要检测设备必须按工程进度及时到位，监理人员必须在岗，不得擅自更换，到岗以施工现场指纹考核为依据；总监理工程师到岗以天为统计单位，其他监理人到岗以半天为统计单位；总监理工程师月到岗不足21天，或监理人员发生违纪违法等严重失职行为的，或工程出现重大事故的……委托人有权单方中止合同，不支付监理酬金，同时监理人赔偿委托人由此造成的全部损失；总监理工程师月到岗不足25天或其他监理人员月到岗不足27天，或者监理人员擅自更换的，每人次扣除监理费伍仟元……”。 另查明，原告在招投标文件、监理大纲中承诺每日填写监理日志，向委托人提交监理周报、月报，以及监理人员到岗率，其中总监月到岗不低于25天，其他监理人员月到岗不低于27天，对列入旁站计划或按规定需进行旁站的关键部位、关键工作，保证监理人员全过程在场。招标文件列明拟任监理人员有总监***、安装监理工程师***、土建监理工程师***、监理员**。 监理合同签订后，工程于2011年3月8日开工，进行土建项目施工，2012年4月17日，业主要求将门窗材料由普通铝合金更换为断热铝合金，通知施工单位华太建设集团有限公司暂停施工。其后开展门窗重新设计、议价、协商补偿，监理单位组织协调会议，并进行了节能验收、审核等工作。施工单位因此申请工期延期7个月。因门窗更换造成损失8万元，各方达成一致意见“因责任比较复杂，程序较为繁琐，由施工单位承担10％即8000元，由监理单位承担5％即4000元，由预算单位负担2.5％即2000元，其余66000元由业主负担”，在支付预算费时扣回。 后工程继续施工，土建工程、装修工程、绿化项目等关键线路施工间隔期仍有涂料、电气、消防等其他项目施工、验收。2014年12月12日，由监理单位主持召开初步验收会议，梳理出29项整改问题，并要求各专业施工单位完成整改后报监理复查，经复查合格后报业主组织竣工验收。后工程于2016年1月11日竣工验收合格，工程结算价为2488.2476万元。 被告向原告支付监理费388938元，已扣除需被告承担的4000元材料损失（实际支付384938元）。后双方多次协商监理费，原告于2018年1月15日向被告发送监理费结算单，监理期间由2010年8月20日计算至2014年12月8日，主张监理费155.3278万元；2020年2月24日，原告通过微信方式向被告员工**发送监理费结算单，主张监理期间自2010年10月20日至2016年1月11日，并对开工前及初验后的监理费按监理费率50％计算，主张监理费163.8126万元。被告员工**反馈意见，监理期限自2011年3月8日至2014年12月12日，但要求扣除门窗材料更换的停工时间半年以及土建竣工验收至装修工程开工期间的停工时间5个月。后协力工程管理公司于2020年11月13日再次反馈意见，双方未达成一致意见。 本院认定监理服务期自2011年3月8日至2014年12月12日。期间，原告存在监理日志、周报、月报缺失，监理人员到岗率不足、擅自变更监理人员、部分监理记录缺失等问题。 以上事实由原告提交的原、被告身份信息，监理工程委托监理合同、监理业务手册、微信聊天记录、原告发送的结算单及被告方反馈明细，银行转账凭证、发票，被告提交的招投标文件、开工报告、初步验收会议纪要、工程监理费结算单（2018.1.15）、土建工程竣工验收记录、装修工程开工报告、装修工程竣工验收记录、园林绿化开工报告、关于工程装饰阶段项目停工的函、关于工期顺延的报告、门窗材料变更工期延误原因说明、兼岗证明、监理人员备案表、投保文件、监理大纲、工程联系单、扣款说明、监理人员变更申请表、工程资料，以及原被告当庭**等证据予以证实。 本院认为，原、被告之间的委托监理合同依法定程序成立，合法有效，对双方均具有约束力。合同约定了监理期间、监理范围，并明确约定非因监理方责任引起的监理服务期超期费用计算办法，在合同约定的监理期到期后，被告实际按照约定的监理范围继续履行监理合同，有权要求按照合同约定计算监理费。原告履行监理合同存在瑕疵，被告有权要求减少价款。关于到岗率不足问题，合同约定“总监理工程师月到岗率低于21天的，委托方有权单方中止合同，不支付监理酬金，总监理工程师月到岗不足25天或其他监理人员月到岗不足27天，或者监理人员擅自更换的，每人次扣除监理费伍仟元……”，被告未行使合同解除权，监理人员继续履行合同，被告现要求不支付监理人员兼岗后的监理费并无合同依据，本院不予支持。原告无法证明到岗率符合合同约定，被告亦无法量化被告未到岗天数并适用违约责任条款，本院综合考量原告的履约瑕疵情况，对门窗材料不符合要求导致工期延误的失察责任比例，初验后29个整改问题可能存在的复查、提交验收工作，以及被告主张的“停工期”即关键线路施工间隔期（约14.5个月），监理工作相对较轻等客观情况，酌定在监理期间自2011年3月8日至2014年12月12日（约45个月）计算的基础上，扣除18个月的监理费作为原告承担的违约责任，按27个月计算监理费用。工程结算价为2488.2476万元，因此监理费为62.93（2488.2476×2.425％÷16×27-38.8938）万元，原告要求被告支付自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，符合法律规定，本院予以支持。本案法律事实发生于民法典施行前，应当适用当时的法律及司法解释。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百七十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、限被告浙江玉环农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江协力工程管理咨询有限公司支付监理费62.93万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自起诉之日起至实际履行之日止的利息损失； 二、驳回原告其余诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20986元（原告已预交），由原告浙江协力工程管理咨询有限公司负担15940元，由被告浙江玉环农村商业银行股份有限公司负担5046元。（此款于本判决书生效后七日内向本院交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员郑开藏 二〇二一年十月二十五日 代理书记员庄雪