中京恒盛建设工程有限公司与北京城建道桥建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市门头沟区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京0109民初4332号

原告：中京恒盛建设工程有限公司，住所地北京市房山区长阳万兴路**-A4811。

法定代表人：吴运峰，总经理。

委托诉讼代理人：王英夫，北京市致知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋艳华，北京市中伦文德律师事务所律师。

被告：北京城建道桥建设集团有限公司，，住所地北京市朝阳区西大望路**

法定代表人：连旦宁，董事长。

委托诉讼代理人：丁蕾，北京采扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨蕊，北京采扬律师事务所律师。

原告中京恒盛建设工程有限公司（以下简称中京恒盛公司）与被告北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称北京城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中京恒盛公司的委托诉讼代理人王英夫、宋艳华，被告北京城建公司的委托诉讼代理人丁蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中京恒盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款5269381.77元；2、自2018年10月31日起，以5269381.77元为基数，按照年利率6%的标准向原告支付因拖欠工程款给原告造成的资金占有损失；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

事实和理由：2016年3月7日，原被告签署了《建设工程施工专业分包合同—门头沟区采空棚户区改造某村委会周边地块定向安置房项目一标段（第二次）机电安装工程》，被告将涉诉合同内的工程分包给了原告，原合同约定采用固定单价价格形式，并暂定工程款为1991139.12元，工期为2016年3月15日至2017年7月15日。但该合同暂定价格系被告根据其承包时报送给总包的工程量暂估的价格，实际施工的工程量与被告预估量发生了较大变更。因被告主体工程未按时完工，导致工程施工直至2018年10月才完工，工期延后达15个月，增加了大额人工成本。原告完工后于2018年10月将工程交给了被告，由被告统一组织验收，不存在任何质量问题。2019年元旦，涉诉楼房投入使用。现工程完工至今已经2年多，但被告迟迟未付款。原告起诉后，由于双方对工程总价款产生争议，为此原告申请评估，通过评估：确认双方没有争议的金额为2929727.4元，另有双方争议的部分为2339654.37元（该部分系双方对部分施工量是否付款、工程价款的计价标准产生的争议，实际施工量均经过了被告的签字认可，施工工程量不存在争议），两项共计5269381.77元，均应当由被告支付。

要求被告给付5269381.77元的理由如下：1、双方应依据图纸和签字确认的实际施工量结算工程款，而不是合同签署时暂定的价格，即无争议部分应采用图纸方式确认的价格2929727.4元。合同47条约定，固定单价合同。根据法律规定，固定价格是以图纸及规定、规范为基础，在工程任务和内容明确、业主的要求和条件清楚的情况下确定价格。签署固定价格形式的合同是为了分担风险，但分担给施工方的风险系商业风险，如材料价格的上涨，但工程量的增加不属于商业风险，不能通过固定价格的方式分担该风险。本合同签署时所定的分包单价，并不是依据施工图纸和实际施工量确定，只是被告方预估价格，双方签字的工程量和最终的施工图纸均可证实预估量与实际相差甚远。工程量不确定的基础上签订的所谓“固定价格”，实质上属于双方约定的价格不明，应当按照民法典510条规定的合同漏洞填补原则。原告要求按照实际施工量结算合理合法。2、鉴定的争议金额为2339654.37元是原告实际施工的工程量产生的价格，应当由被告给付。争议额产生的原因，第一、在施工中，原告按照被告提供的图纸进行施工，但是被告提供的图纸存在施工缺陷，如果按照图纸施工，达不到标准和要求，为了达到标准保障工程质量，施工中增加了污水阻火圈（7号楼增加了污水阻火圈150个、废水阻火圈36个、8号楼增加污水阻火圈300个、废水阻火圈72个），对此被告签字确认数量，为实际增加的工作量。污水阻火圈量差132394.5元，废水阻火圈量差20159.28元。第二，对于废水管DN100的综合单价产生争议2395.5元，因1-6号楼合同清单中对于废水管DN100出现了两个不同的综合单价（1号楼单价为72.9元每米，6号楼单价为65.91元每米），双方对采用单价发生争议，原告认为应当采用72.9元每米。第三，对于变更洽商部分人工费调差金额20910元。变更洽商不在原合同清单范围内，系双方实际施工过程中据实际进行变更、洽商产生的工程量，合同对该部分计费标准没有约定，根据民法典511条，属于双方约定不明的情况，应当按照施工时北京市人工费指导价格计算。第四、关于合同工期外施工内容人工费调整1817415.86元。合同约定工期为2017年7月15日，但实际到2018年10月完工。根据《GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范》的规定，发生合同工程延误的，非因承包人原因导致工期延误的，计划进度日前后续工程的价格，应采用计划进度与实际进度日前两者较高者。本工程因被告主体未完工导致工程工期延误，对于延误期间的价格，原告要求按照北京市人工费指导价格计算合理。在评估时，对方主张按照合同原定价格计算，双方发生争议，原告主张的计价方法并无不当。第五、对于机具费250023.76元、脚手架搭拆费32979.62元、高层建筑施工降效增加费37507.59元。应当按照《北京市建设工程计价依据》计算。第六、关于合同中约定2000元内项目洽商金额3981.72元，之所以低于2000元，系被告对人工费价格按照每天43元计算，如果按照北京市人工指导价计算，均超过2000元。

总之，原告已经履行了合同约定的全部义务并于2018年10月交付，被告原因没有验收且未支付工程款，属于被告违约，在立即给付所欠工程款的同时向原告支付利息。

北京城建公司辩称，对双方订立的合同没有异议，但不同意原告的诉讼请求，认可没有支付工程款。通过鉴定，确定原告施工款2158246.77元，同意给付该款并支付利息，但原告的要求的利率过高应当依法调整。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理，本院查明的事实如下：

2016年3月7日，北京城建公司（承包人）与中京恒盛公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》。

第一部分协议书：一、分包工程概况：分包工程名称：门头沟区采空棚户区改造某村委会周边地块定向安置房项目一标段（第二次）机电安装；分包工程地点：门头沟区龙泉镇某地区；分包工程范围：7#、8#的给水、排水、暖气、电气工程施工任务，包括辅材采购，小型工具、机具；工程施工管道穿墙、楼板的空洞打凿和修复、保护、保修及电气、水暖系统调试。包括雨落管及雨落斗安装，具体内容见工程施工图纸；二、分包合同价款：人民币1991139.12元；三、工期：本分包工程定于2016年3月15日开工，竣工日期为2017年7月15日，工期总日历天数为487天；四、工程质量标准为合格；五、组成分包合同的文件包括：本合同协议书；中标通知书（如有时）、分包人的报价书、除总包合同工程价款之外的总包合同文件、本合同专用条款、本合同通用条款、本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件、合同履行过程中承包人和分包人一致的其他书面文件；六、分包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书第一条约定的工程，并在质量保修期内承担保修责任；七、承包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第二条约定的合同价款以及其他应当支付的款项。

第二部分通用条款：主要约定：承包人是在总承包合同协议书中约定的，被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人。分包人是本分包合同协议书中约定的，被承包人接受具有分包工程资格的当事人。分包工程是由承包人和分包人在本合同中约定的分包范围内的工程。分包合同是承包人和分包人之间定立的施工专业分包合同。图纸是由承包人提供的符合总包合同要求及分包合同需要的所有图纸、计算书及配套说明和相关材料。合同价款是承包人与分包人在合同中约定，承包人用以支付分包人按照分包合同完成分包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。追加合同价款是分包合同履行过程中发生需要增加合同款项情况，经承包人确认后，按双方约定的计算合同价款的方法增加的合同价款。违约责任是合同一方不履行合同义务或履行义务不符合约定内容，所应承担的责任。索赔是在合同履行过程中，对于非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和工期顺延的要求。分包人的工作，分包人在履行合同施工中，如发现分包工程设计或工程建设标准、技术要求存在错误、遗漏、失误或其他缺陷，应立即通知承包人。工期延误，因下列原因之一造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期相应顺延：1、总包合同与分包合同相关的竣工时间延长；2、承包人未按约定提供图纸、开工条件、设备设施、施工场地；3、承包人未按约定支付工程预付款、进度款，致使分包合同不能正常进行；4、非分包人原因致使分包工程变更及工程量增加等，分包人应当在上述情况发生后14天内，就延误的工期书面向承包人提出，承包人14天内答复，逾期视为同意顺延。合同价款与支付，分包工程合同价款在本合同协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。

第三部分专用条款：主要约定合同价款采用可调合同价，合同价调整方式为原合同清单加洽商增减项。预算中的材料、设备价为暂估价的，结算时据实调整；工程款（进度款）支付：本工程不设预付款，工程款按每月甲方认定的已完成工作量的60%支付进度款，付款总额累计支付到合同价80%止支付，待竣工验收合格且结算手续办完后，工程款总额支付到结算总价的95%，余款5%待质保期满后一次无息结清，本工程质保期为2年；竣工结算：工程竣工验收合格，相关档案资料交验完毕，工程结算按合同价加涉及变更及发包人、监理公司签字认可的现场增减变更签证计算，以实际发生量确定结算总造价，竣工结算经发包人委托审计机构审定后，60日内一次付至95%的结算款；本工程约定缺陷责任期为二十四个月，按工程价款结算总额5%的比例预留，责任期内及到期后，承包人向发包人申请返还保证金，发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实，如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金（无息）返还承包人。本工程实行固定单价合同形式，如无重大工程变更综合单价不再做任何调整。单项单条洽商内容累加等于或低于两千元的不计入结算。

上述合同订立后，双方当事人按照合同履行，中京恒盛公司施工竣工后，将竣工工程交付北京城建公司，但双方未对工程款进行结算，北京城建公司未向中京恒盛公司支付工程款。

在审理中，双方对工程交付时间存在争议，中京恒盛公司主张由于北京城建公司的原因拖延了施工时间，工期延长，工程完工后于2018年10月将竣工工程交付被告，经多次催促，北京城建公司迟迟不予验收，且不支付工程款。对此，北京城建公司主张中京恒盛公司于2017年7月15日工程施工完毕并交付，且进行了验收。因为全部承包工程已经验收并交付发包方实际使用，为此提供了工程质量竣工验收表，说明自己将全部工程移交给发包方，依照相关程序由五个相关部门盖章签字。但是未提供证据证明按照约定对中京恒盛公司交付的工程进行验收。

在审理中，中京恒盛公司为确定施工工程款，申请对工程量和工程总价进行鉴定。经高院摇号，本院委托北京东方华太工程咨询有限公司进行鉴定。2021年6月30日，北京东方华太工程咨询有限公司出具《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：根据法院转交资料，现场勘查情况，鉴定时分两种情况进行鉴定，意见如下：1、按合同原则进行鉴定，本工程造价为2158246.77元。合同明确“本工程合同价款为可调价合同，原合同清单加洽商增减”，合同分包单价为72元每平方米，建筑面积为27654.71平方米，合同金额为1991139.12元，建筑面积未发生变化，根据合同原则此部分不变。洽商变更金额167107.65元，故本工程造价应为2158246.77元。2、原告不认可合同计价原则，坚持按双方认可图纸、相关资料及计价原则进行鉴定，本工程造价为2929727.4元（不含争议金额）。其中：图纸范围内金额2762619.75元，洽商变更金额167107.65元。原告单方面主张的争议金额为2339654.37元，未计入鉴定金额中。

被告同意按合同原则鉴定的造价金额2158246.77元。

原告单方面提出争议金额为2339654.37元，内容及争议如下：第一、关于7号、8号楼污水及废水立管安装阻火圈的量差，主张金额152553.78元；原告认为合同预算中管道清单下的阻火圈的数量少，应按时调整。鉴定执行合同预算清单综合单价，未做调整。第二、关于合同废水管DN100综合单价有两个不一致的价格，分别为72.9元每平方米及65.91元每平方米，鉴定按照65.91元每平方米计入，原告主张按72.9元每平方米计入，主张金额2395.5元。第三、关于人工费调差问题，原告主张金额1860368.06元，原告投标预算定额日单价43元每个工作日，但原告认为因发包方原因导致工期长期延误，人工成本大幅增加，对于合同约定范围外的洽商变更人工费应执行北京市造价信息人工指导价，五年中线均价85.5元每个工作日。对于2017年8月以后合同工期以外施工内容人工应按照92.33元每个工作日，故人工单价应进行调整。鉴定执行合同，且工期延误原因无相关证明材料，故未调整。第四、主张机具费250023.76元，原告认为合同承包范围包括机具，且机具费支出属于工程施工必须产生的费用，应当据实支付。鉴定参考合同约定，无重大工程变工综合单价不作调整。第五、脚手架搭拆卸费金额32979.62元，原告认为合同约定的承包范围施工进行脚手架搭、拆费，应当据实支付，鉴定参考合同约定无重大工程变更综合单价不做任何调整，鉴定未计入此部分。第六、高层建筑增加费主张金额37507.59元，原告建筑物超高工程施工必然产生人工降效费，应当据实支付，鉴定参考合同约定无重大工程变更不作调整，鉴定未计入此部分内容。第七、关于金额在2000元以内的洽商，主张金额3826.06元，不同意扣减，鉴定执行合同，未计入此部分。

因上述鉴定，中京恒盛公司支付鉴定费106272元。

经对上述鉴定报告质证，被告认可鉴定报告内容，同意按照鉴定确认的工程造价2158246.77元支付，同意依法支付利息；其中2158246.77元的5%为质保金，根据合同约定，自欠款之日起两年内无利息。

原告坚持自己的诉讼请求，并于2021年7月21日书面对鉴定报告提出意见，主要内容：1、第7-8号楼废水及污水立管安装阻火圈的差量，案涉合同为固定单价，在实际施工中，图纸中涉及的阻火圈工程量明显不满足实际施工要求，故施工中主动增加阻火圈数量，就增加的部分产生的费用应当由被告承担；2、废水立管及重力排水立管DN100综合单价不一致，鉴定结论按照价格低的计算缺乏依据；3、变更洽商部分，合同工期外施工部分人工费调差，变更洽商部分为合同以外，其人工费不应执行合同标准，根据合同中通用条款约定，非分包人原因的分包工程范围内的工程变更及工程量增加，属于认定工期延期的情形，而实际施工过程中亦是因被告原因导致工程变更增加，应认定工期延期并执行均价92.33元；4、机具费，根据合同机具属于分包工程承包范围，机具费属于施工中必然发生的费用，应当据实结算；5、脚手架搭拆费、高层建筑施工降效增加费，该费用未在合同中约定不包含在综合单价内，但是属于必然发生的费用，应当据实结算；6、第7-8号楼金额2000元以内洽商，该部分属于实际发生的施工，约定2000元以内由原告承担不公平，不同意。

针对中京恒盛公司的上述意见，北京东方华太工程咨询有限公司于2021年8月2日回复如下：1、根据双方合同约定，本工程实行固定单价合同形式，无重大工程变更综合单价不再做任何调整。管道清单项目特征描述包含了阻火圈，费用已包含在内，按照合同不应调整。2、废水立管及重力排水立管DN100综合单价不一致，回复，本项目为群体工程，原合同内只有1号与6号楼有立管的综合单价，鉴定时按照65.91元每米计入，为合理的市场价格。3、变更洽商部分，合同工期外施工部分人工费调差，回复，根据合同约定，无重大工程变更综合单价不再做任何调整。另外合同未约定人工费调整方法，鉴定时综合单价及人工费均按原合同执行。4、机具费，回复，合同约定分包工程范围包含采购小型工具、机具，本工程为固定综合单价合同，单价内包含了人工费、材料费、机械费。5、脚手架搭拆费、高层建筑施工降效增加费，回复，此部分费用合同内没有约定，合同约定的结算方式为原告清单加洽商增减项，此部分内容涉及金额已经在报告中单独列出。6、第7-8号楼金额2000元以内扣减问题，回复，依据合同，单项单条洽商内容累加等于或低于2000元，不计入结算。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，违反合同约定，应当承担相应责任。

中京恒盛公司与北京城建公司订立的《建设工程施工专业分包合同》，即北京城建公司将自己承包的门头沟区采空棚户区改造某村委会周边地块定向安置房项目一标段（第二次）机电安装工程，分包给具有相应资质的中京恒盛公司进行施工，约定了双方的权利义务，内容不违反法律规定，系当事人的真实意思表示，为有效合同。

中京恒盛公司按照合同约定进入工地进行施工，在施工中，就增加的工程量部分，双方进行了洽商并予以确认。工程竣工后，中京恒盛公司将竣工的工程交给北京城建公司，但北京城建公司未支付工程款，该事实无争议。

经审理，双方当事人存在以下三个方面的争议，第一、双方对工程竣工交付时间的争议；第二、双方对竣工的工程是否验收的争议；第三，双方对施工费总额的计算争议。对此本院作如下论述：

首先、中京恒盛公司主张于2018年10月施工竣工并交付；北京城建公司主张于合同约定的2017年7月15日竣工交付，双方均缺乏相应证据佐证。对此，本院据查明的事实认为，双方的合同约定工程价款采用的可调合同价，说明在订立合同时，确认工程量存在增加或减少的因素，需要根据实际情况协商调整；通过实际施工，工程施工量增加，按照常理施工期限势必延长，在双方均没有证据证明工程交付具体时间的前提下，本院采信中京恒盛公司的意见，确定工程交付的时间为2018年10月。北京城建公司的答辩意见，缺乏证据支持，本院不予采信。

其次，按照合同约定，中京恒盛公司将竣工工程交付后应当由双方及相关单位进行工程验收，工程验收合格后由北京城建公司向中京恒盛公司支付工程款。但是，双方均未提供验收的相关手续，工程是否验收难以确定。对此本院认为，工程交付的事实双方一致认可，且工程交付的2018年10月至今，已经超过合同约定的两年质保期，在审理中，北京城建公司未提供证据证明该期间工程质量出现问题，且该工程已经交付使用，故应当认定工程质量合格，北京城建公司应当依约向中京恒盛公司全额支付工程款。

再次，工程款具体总额，在双方没有结算的情况下，经中京恒盛公司申请，本院委托司法鉴定部门对此次工程造价进行鉴定确认。鉴定部门根据双方认可的材料（合同、图纸等）及现场勘查情况，依法作出的鉴定结论为本案确定工程款的依据。中京恒盛公司坚持诉讼请求主张的工程款数额，对鉴定结论确认的工程造价提出异议，鉴定部门对该异议作了回复。对此本院认为，双方订立的合同为有效合同，该合同是中京恒盛公司进行施工，北京城建公司付款的依据，工程款的计算不能脱离双方的约定。根据法律规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。从双方的合同内容看，工程量的变化在约定之内，不存在超出双方约定之外的工程设计变更和质量标准变化。故中京恒盛公司主张的工程款总额，缺乏充分依据，本院不予支持；北京城建公司对鉴定部门鉴定的工程造价2158246.77元予以认可并同意支付该款及利息的意见，本院不持异议；北京城建公司提出2158246.77元的5%系质保金，按照合同约定，该款自竣工之日两年后无利息返还，所以开始两年不应计算利息的意见，本院予以采信。经计算，确认该款为107912元。

由于北京城建公司至今未付工程款，已经构成违约，应当承担违约责任，向中京恒盛公司支付工程款并支付利息；中京恒盛公司以未付款金额为基数，要求北京城建公司按照年利率6%标准自2018年10月31日至实际给付之日支付利息的主张，本院对未付款及利率予以调整。确定北京城建公司向中京恒盛公司支付以2050334.77元为基数，自2018年10月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。确定北京城建公司以107912元为基数，自2020年10月31日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，原《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、北京城建道桥建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内给付中京恒盛建设工程有限公司工程款共计2158246.77元；

二、北京城建道桥建设集团有限公司向中京恒盛建设工程有限公司支付以2050334.77元为基数，自二〇一八年十月三十一日起至二〇一九年八月十九日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息，从二〇一九年八月二十日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

三、北京城建道桥建设集团有限公司向中京恒盛建设工程有限公司支付以107912元为基数，自二〇二〇年十月三十一日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

四、驳回中京恒盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费二万四千三百四十三元，由中京恒盛建设工程有限公司负担一万二千三百一十元，已交纳；由北京城建道桥建设集团有限公司负担一万二千零三十三元，于本判决生效之日起七日内交纳。

鉴定费十万六千二百七十二元，由北京城建道桥建设集团有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审判员　　杜宇

二〇二一年九月二十九日

书记员　　孟燕