浙江智慧城建监理有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙06民终4401号

上诉人（原审原告）：浙江智慧城建监理有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区天姥路12号内1#楼第二层西侧。

法定代表人：王立。

委托诉讼代理人：骆帅，浙江大公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：茹明杰，男，系公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月23日出生，汉族，住绍兴市越城区。

上诉人浙江智慧城建监理有限公司（以下简称监理公司）与上诉人***劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

监理公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判监理公司无需支付违法解除经济赔偿金。二审中，监理公司表示接受一审判决确定的金额，但对一审判决关于其解除劳动合同系违法解除的认定不服。事实与理由：一审法院认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同关系系违法解除是错误的。1.一审法院把监理公司通过股东会决议罢免***的职务视为调整其工作岗位是错误的。第一，***系监理公司的股东，其担任的职务系在2014年4月21日股东会决议通过任命的，该职务系股东会决议委派股东之一即***担任职务，并非监理公司直接聘请其以劳动者身份接受的工作岗位。如果是监理公司直接聘请的副总经理和总工程师，则根据公司章程的规定只需要公司总经理提请聘任，由公司执行董事直接决定聘任即可，不需要通过股东会决议任命。***职务的解除也是通过股东会决议罢免的，故监理公司并没有实施调整其工作岗位的行为。第二，***的职务系股东会决定委派，其没有因获得此职务而提升工资待遇，也没有因为职务被罢免而降低工资待遇。之所以降低***工资待遇是因为其未能达到考核要求。第三，双方于2010年8月1日签订的劳动合同并未对***的岗位作出明确约定，不存在调整其工作岗位的可能。事实上，在股东会决议任命***为副总经理和总工程师职务前后，其一直从事的工作岗位是监理工程师，其也由此取得了注册监理工程师执业证书。2.一审法院认定监理公司擅自调整***的工作地点是错误的。双方签订的劳动合同并没有对工作地点进行明确约定。***工作岗位系监理工程师，有去各地项目工程进行监理工作的可能性和必要性，故***负责江西鹰潭工程项目安全监理工作是符合法律规定的，不属于擅自调整起工作地点的行为。3.一审法院认定监理公司对***的报酬做了不利变更是错误的。事实上，***的工资待遇一直是按照考核办法来发放的，其基本工奖系预发6000元，然后根据具体的考核情况发放每月工资和年底奖金。2017年9月份开始陆续扣除部分工奖是因为由***负责的国金购物城开发项目在2017年9月15日被有关部门督查处理，被要求停工整改督办，作为第一责任人的***难辞其咎。监理公司对其***每月预发的工奖进行合理的扣除，系对员工需要所做出的处分。4.监理公司解除与***的劳动合同系合法解除，监理公司解除***的理由已经在解除通知中明确告知，即***连续脱岗旷工，且该解除决定也由工会同意通过，程序合法，理由充分。事实上，***之所以被决定罢免职务是因为其负责的项目及国金购物城存在了诸多问题而被督查停工整改。

***辩称，其本人是作为专业人才从规划系统引进，从进单位到出单位，一直都是公司总工程师、副总，人事档案一直在绍兴市规划局里。监理公司称***系因国金工程的事故而被免职，这根本就不是事实。***被免职系因义乌工程的原因。具体的工程有人员死亡，***作为分管领导没有任何关系。***要是被免职，总监就要开除了，总监的责任更大。监理公司免责***，是双方工作理念有较大的出入。劳动合同有三个实质性要件：工作内容、工作地点、职务。如果***要从绍兴到600多公里外的鹰潭工作，工作环境完全不一样，且级别下降为安全监理工程师，与之前的副总、总工程师相比，下降了四个档次。监理公司当初给***调整下来的工资待遇按总监的标准，后来是按照专业工程监理工程师，后来认为***违反劳动纪律。监理公司将***的办公室封住了，为了避免考勤为零，只能通过微信考勤。***当时书面回复公司，不接受另外工作的安排。当时监理公司让***主动提出辞职，但是***拒绝了。劳动合同解除之后，监理公司又迫不及待想底价收购***的股份。

***上诉请求：1.撤销一审判决，重新认定赔偿金额为23.9833万元。2.判令监理公司支付拖欠年薪工资奖金等及补偿相关损失费用，合计45.4833万元。事实与理由：一审法院认定的违法解除劳动合同的经济赔偿金额有误。一审判决仅认定本人月收入为7500元，不符合实际情况，也违背一般常识。在目前监理行业中，总监年薪普遍已在12万到15万不等。监理公司的中层副职年薪也达20万左右，本人作为公司副总经理兼总工程师，年薪为41.6万，平时每月预发17000元工资。故计算违法解除劳动合同赔偿金时，应为6.1099万/12月(上年度本地职工平均工资月收入)×3×7.5月×2=22.912125万元。除上述款项外，本人仍主张劳动争议仲裁申请书中的其余四项请求，即1.补发2017年度年薪收入23.9833万元。理由：根据本人约定年薪41.6万+1.2万(总监证补贴)。(41.6+1.2)万元×11月/12月-15.25万元(1-9月已发收入)=23.9833万。2.公司与本人违法解除合同后，仍扣押总监证等六本证书及一枚执业章，且在诚信平台一直未注销本人在监工程，影响本人正常执业三个月，赔偿损失3.5万元/月×3月=10.5万元。本人六本证书及一枚执业章是在公司与本人解除劳动合同三个月后才勉强归还的。3.2016年度拖欠的全市监理企业综合业绩考评加分奖金1.5万元；2016年度七公司未支付的宝业四季园工程总监兼职费用3万元；2017年度七公司未支付的东池路地块新建工程总监兼职费用2.5万元。4.拖欠本人收入等费用应补偿一年的利息4万元整。以上四项合计金额人民币45.4833万元。

监理公司辩称，仲裁裁决之后，***并没有提起一审起诉，所以其上诉实际上没有依据。同时，其上诉称工资待遇都不符合实际情况，其计算标准都不存在。当时***确实是监理工程师，其实际岗位就是监理工程师，只是因为股东层面有一个决议，才给其总工程师和副总的职位。监理公司给其按照总监的待遇符合一直以来的岗位标准，所以并没有降低待遇标准。

浙江智慧城建监理有限公司于一审起诉时的诉讼请求：原告无须向被告支付解除劳动合同的赔偿金。

一审法院认定：被告于2002年11月到原告处工作。2014年4月21日经股东会决议任命被告为原告公司副总经理及总工程师。2017年9月15日，原告公司股东会议作出决议，免去了被告在原告处的副总经理及总工程师职务，并于2017年9月20日通知被告于2017年10月15日以前与各分公司商谈择岗，并办理在职期间所有工作的手续。2017年10月20日，原告通知被告于2017年10月27日前往鹰潭市生活垃圾焚烧发电项目二期工程监理项目部报到，任安全监理工程师。被告在收到该通知后，认为原告单方面违法变更劳动合同，故不同意原告的调岗决定，未到鹰潭市生活垃圾焚烧发电项目二期工程监理项目部报到。2017年11月27日，原告以被告严重违反公司《职工请假、考勤制度》中日常考勤制度第二条为由，解除了与被告劳动关系。经劳动仲裁查明，被告在原告工作期间，每月话费补贴均为300元，2016年10月至2017年5月月工资6200元，2017年6月至2017年8月原告将被告的工资由6200元提高到9200元，2017年9月又将被告工资由9200元调整回6200元，并且从2017年10月起被告的工资按总监待遇4000元/月发放基本工资。同时查明，2010年6月22日，根据绍兴市规划局《关于绍兴市城建监理有限公司股东分红方案的批复》文件，原告应按劳动法的规定，支付职工身份补偿费1462505.37元。2010年7月，被告领取了职工合同解除补偿金57442.5元。2010年8月1日，原告（原绍兴市城建监理有限公司）与被告签订无固定期限劳动合同一份，合同期从2010年8月1日开始。另查明，被告***曾向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，提出要求原告支付赔偿金366594元等请求。绍兴市越城区劳动争议仲裁委员会于2017年1月17日就赔偿金问题作出裁决，原告应支付给被告违法解除劳动合同的赔偿金233550元。原告对该裁决不服，故向本院起诉。

一审法院认为，本案争议焦点为原告是否违法解除与被告之间的劳动关系的问题。根据相关规定，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。本案中，原告调整被告工作岗位未经被告同意，擅自调整了被告的工作地点，且对被告的报酬亦作了不利变更。在被告明确告知原告不同意调整工作地点的情况下，原告以被告未到新岗位报到属旷工为由解除与被告的劳动关系，故该行为属于违法解除劳动合同，对被告要求原告支付赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。但被告主张的赔偿金额有误。从原告提交的证据来看，原告在2010年7月转制时已与被告解除（终止）过一次劳动合同，且原告已根据被告的工作年限向被告支付了职工合同解除补偿金57442.5元，即原、被告双方于2010年8月1日起形成了新的劳动关系，故对被告在本案中主张的赔偿金计算年限应从2010年8月至2017年11月。综上，原告应向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金112500元（7500元/月×7.5月×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决一、原告浙江智慧城建监理有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给被告***违法解除劳动合同的经济赔偿金112500元；二、驳回原告浙江智慧城建监理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告浙江智慧城建监理有限公司负担。

二审中，双方均未向本院提交新的证据。

经审理，本院对一审判决中“本院查明”部分认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为监理公司解除其与***之间的劳动合同是否违法及本案经济赔偿金的计算标准等问题。1.关于解除劳动合同。监理公司以“***不服从公司岗位分配、未实质出勤且未履行请假手续等”为由解除其与***之间的劳动合同。***作为监理公司的员工，理应服从公司安排、遵守公司规章制度。***在二审中表示“其对被免除职务没有异议，但不接受新的工作安排”。因***不接受监理公司的工作安排，故其未实质出勤。监理公司以此为由根据其规章制度解除其与***之间的劳动合同，于法有据。2.关于计算赔偿金的标准。监理公司在改制前的补偿金，***已享受，一审判决核减了该段时间，以改制后的时间点重新计算***的经济赔偿金年限，并无不当。一审判决以本案证据显示的***之前12个月平均工资计算经济赔偿金，亦无不当。另，***在劳动仲裁裁决书送达后未提起诉讼，故对其在劳动仲裁阶段提出的但未获得支持的其他诉求，本院不予支持。

综上，***的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认为监理公司解除其与***之间的劳动合同系违法解除，认定不当，本院予以指出。鉴于监理公司对一审判决确定的金额予以接受认可，故本院对一审判决结论予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梅云

审判员　　王瑜

审判员　　韦玮

二〇二〇年二月三日

书记员　　叶婷