呼和浩特市中级人民法院
民事判决书
（2019）内01民终2977号
上诉人（原审被告）：***，男，住内蒙古自治区察哈尔右翼中旗。
委托诉讼代理人：廖文娟，北京市炜衡（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，住内蒙古自治区和林格尔县。
委托诉讼代理人：***，内蒙古坤生律师事务所律师。
原审被告：内蒙古宏厦工程项目管理有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：许诚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，男，汉族该公司副总经理。
委托诉讼代理人：**，女，1979年4月25日出生，汉族，该公司法律顾问。
上诉人***因与被上诉人***、原审被告内蒙古宏厦工程项目管理有限责任公司（以下简称宏厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、调查和询问当事人，本院依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.依法撤销一审民事判决,改判驳回***要求***承担赔偿责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***与宏厦公司并非承揽合同关系,***与***均受雇于宏厦公司从事室内木工吊顶工作。首先,2017年10月,***经人介绍到宏厦公司正在装修的办公室从事木工吊顶工作。期间,宏厦公司认为该项工作人手不足,影响施工进度,故向***提出,要求其介绍其他工友共同完成此项工作。2017年11月初,***联系***向其告知了宏厦公司的用工需求,***表示愿意承担此项工作。随后,两人共同来到宏厦公司施工现场,***与宏厦公司施工现场负责人***达成了雇佣意向,约定雇佣费用为每天280元,由宏厦公司直接向***支付,***工作期间的午餐由宏厦公司负责。***在民事起诉状中的陈述可以充分印证上述事实。其次,宏厦公司提供的借款单中部分内容并非***书写，系宏厦公司在***已完成签字且不知情的情况下,后填加上的,属于伪造的证据,不应被人民法院采信,更不应作为认定本案事实的证据。综上,***与宏厦公司并非承揽合同关系,事实上***与***均受雇于宏厦公司从事室内木工吊顶工，一审法院认定事实错误。二、本案事故发生的根本原因系***提供的脚手架存在安全隐患,与***是否为***扶脚手架并无因果关系,一审法院认定事实错误。***与***等工友在宏厦公司施工现场并无明确分工,有时由***在脚手架上做吊顶工作,有时由***在脚手架上做吊顶工作,通常情况下工作时只需将脚手架下方的卡扣卡住即可开始工作(不需要下方有人扶着脚手架)。事故发生当天,因***使用的脚手架卡扣松动、无法固定导致***从脚手架上跌落,从而受伤。故而,本次事故发生的根本原因系脚手架存在安全隐患,与***是否为***扶脚手架并无因果关系,且***也无此项义务。庭审中,宏厦公司也承认了事故发生当天***使用的脚手架系其借用他人的。一审法院认定事实错误。综上所述,一审法院在宏厦公司的误导下认定:“***与宏厦公司系承揽合同关系,***系***的实际雇主”,后又认定“***在未告知***的情况下,离开***站立的由其推、扶的脚手架,是导致***伤害后果的主要原因”,均属认定事实错误。现***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，请求人民法院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决，改判驳回***要求***承担赔偿责任的诉讼请求，依法维护***的合法权益。
***辩称，一、一审法院在认定事实当中，认定***、***与宏厦公司属于承揽关系。但是***并没有承揽工程资质，只是个人，宏厦公司作为定作人，对定作指示或者选任应当承担赔偿责任。二、宏厦公司提供装修作业的梯子存在重大安全隐患也是导致***从高处摔下来受伤的主要原因，所以应承担相应的过错责任。
宏厦公司述称，宏厦公司将吊顶工程承揽给***，按平米计算劳动报酬，人员和工具都是***安排，工资也是***支付。脚手架当时是在公司放着，***没有经过公司同意使用脚手架。对于借款凭证，当时***口头承诺支付***的医疗费用，所以***向公司借款，公司提前支付工程款。当时宏厦公司在现场的人员提示***等人注意安全，尽到可安全审慎义务。事实上脚手架也是没有问题的。事实上，室内装修不会按天计算劳动报酬，所以宏厦公司与***是承揽合同，***受伤与宏厦公司无关。
***向一审法院起诉请求：1.判令宏厦公司、***共同赔偿***误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、医疗费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等各类赔偿金共计148206元；2.判令宏厦公司、***待***外伤性癫痫鉴定后，承担相应的赔偿金；3.诉讼费由宏厦公司、***承担。
一审法院认定事实：2017年10月22日左右，***开始在宏厦公司办公室场所为宏厦公司的两间办公室进行吊顶装修，2017年11月6日***经***介绍到达施工现场，2017年11月7日吊顶时作业时，***在脚手架上干活，***在下面推着和扶着脚手架护着上面的***，期间***在未告知***的前提下离开脚手架，后***自脚手架上坠落受伤。发生事故后，宏厦公司的工作人员***向120急救中心拨打电话，将***送往呼和浩特市第一医院进行救治。医院诊断为：“急性开放性颅内损伤，右颞急性硬膜外血肿，脑挫裂伤，颅内积气，右侧颞骨、颧弓及眼外侧壁骨折，脑脊液鼻漏；继发性癫痫，左手第三指近端指关节脱位”，并在当天***接受手术治疗，术后住院至2017年11月27日。出院建议：按时服药，定期复查，病情有变化急诊就诊。***支出住院费用55300.64元，门诊费用290元，外购药品费用2755.60元。经***申请，一审法院委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对***的伤残等级、三期进行鉴定，2018年8月8日，该鉴定所作出呼一医司法鉴定所（2018）临鉴字第1283号司法鉴定意见书，鉴定意见：右颞顶硬膜外血肿开颅术后，评定为十级伤残；误工150日，护理50日，营养50日。***支付鉴定费2130元。2017年11月16日，***以装修工费为由分两次向宏厦公司共计借款15000元，其中10000元借款单下方***、***同意代表公司超付5000元，装饰承包人同意住院费用后期本人承担。***自认收到宏厦公司垫付5000元的医药费，***垫付15000元的医药费。2018年10月18日，呼和浩特市赛罕区巧报镇炼化社区居委会出具居住证明，证明***现居住天野小区16号楼4单元3层2号。***提供的房产证显示其为该房屋的共有权人。
一审法院认为，***与宏厦公司达成口头协议，由***负责宏厦公司两间办公室的吊顶装修工作，符合承揽合同的构成要件，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。***在进行施工一段时间后告知***到宏厦公司共同进行装修作业，***系***的实际雇主。因***与宏厦公司双方之间无书面合同，***、***均陈述系宏厦公司雇用，工资结算方式为按日280元支付，宏厦公司对此的解释是按照面积据实结算，对此一审法院分析认为，室内装修在施工领域内通常的计价方式是按照施工面积、每延长米固定金额进行结算，且***向宏厦公司以装修工费名义借款时未标明具体计算依据，事实上***自进入施工现场后，事实上也无证据证明按其陈述的日280元领取对应的费用，故一审法院以宏厦公司陈述按照面积据实结算的观点予以采信，***陈述与宏厦公司存在雇用关系证据不足，不予采纳。依据我国相关法律规定，***作为雇主，在未告知***的情况下，离开***站立的由其推、扶的脚手架，是导致***伤害后果的主要原因，应当对***受到的伤害后果承担主要赔偿责任即70%予以确定，***在作业过程中未尽到自身安全注意义务，应对伤害后果承担次要责任即30%予以确定。至于***、***陈述受到伤害的原因在于脚手架的地轮锁扣不能锁死，一审法院认为诉讼各方针对脚手架的使用无明确约定，现有证据无法证实脚手架是否存在安全隐患，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，***可在承担赔偿责任后，另行向宏厦公司主张追偿。***主张的要求待其外伤性癫痫鉴定后，承担相应的赔偿金符合法律规定，***可在具备鉴定结论后，另行起诉予以解决。***受伤后，向一审法院提出的具体赔偿请求为：要求***、宏厦公司赔偿各项损失合计148206元，包括主张的（医疗费58346.24元、鉴定费2120元、住院伙食补助费2000元、护理费5432.10元、误工费20468.20元、营养费5000元、交通费500元、残疾赔偿金71340元，精神损失费3000元）以上损失由宏厦公司、***承担。其中医疗费经计算保护58346.24元×70%=40842.37元；住院伙食补助费保护2000元×70%=1400元；营养费保护5000元×70%=3500元；误工费参照居民服务、修理和其他服务业保护49806元×150天÷365天×70%=14327.74元；护理费保护5432.10元×70%=3802元；残疾赔偿金保护71340元×70%=49938元；精神损失费保护3000元×70%=2100元；交通费酌情保护300元；鉴定费保护2130×70%=1491元；共计117701.11元，减去***已支付的15000元，剩余102701元由***承担。余出部分不符合相关法律规定，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、**勇于本判决生效之日起十五日内赔偿***医疗费40842.37元、住院伙食补助费1400元、营养费3500元、误工费14327.74元、护理费3802元、残疾赔偿金保护49938元、精神损失费2100元、交通费300元、鉴定费1491元，以上合计赔偿数额为102701元（已减去***支付的15000元）；二、驳回***的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：***、***、宏厦公司三者之间存在何种法律关系，***主张的各项费用的赔偿责任应当由谁承担。
一、关于***、***、宏厦公司三者之间存在何种法律关系的问题。所谓承揽，是指当事人约定一方为另一方完成一定的工作，另一方依工作成果给付报酬的合意。所谓雇佣，是指当事人约定一方于一定或者不定期间内，为另一方提供劳务，另一方给付报酬的合意。雇佣注重的是过程，承揽注重的是结果。本案中，***与宏厦公司达成口头协议，约定由***负责宏厦公司两间办公室的吊顶装修工作。***此种行为可评价为揽工行为，同时，***须在一定的时间内按照要求完成工作，交付的是装修吊顶工作的劳动成果，宏厦公司给付工程款。故***与宏厦公司之间形成事实上的承揽关系，宏厦公司为定作人，***为承揽人。***是在***与宏厦公司达成承揽协议后找来从事吊顶工作的装修工，故***与***之间形成事实上的雇佣关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”***上诉称***以每日280元的工资受雇于宏厦公司，因无证据证明该事实，本院不予采信。根据宏厦公司提交的借款单可以看出，宏厦公司是以装修工费形式一次性支付***，与承揽合同支付报酬形式一致，可印证宏厦公司与***之间形成承揽关系。
二、关于***的各项损失应当由谁承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***是在为***提供劳务时受到伤害，***应当承担损害赔偿责任。***在登上脚手架干活之前应当仔细检查脚手架是否安全，其在干活中应当对自身安全尽到注意的义务。***在脚手架没有固定扣紧的情况下，让***手扶固定脚手架，存在一定的过错，一审法院判决***承担70%的责任，符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1407元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长达林太
审判员包永海
审判员王晶
二〇一九年九月十九日
法官助理***
书记员***