盛坤建设工程（北京）有限公司、德州华成医药有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁14民终498号

上诉人（原审被告）：盛坤建设工程（北京）有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路****楼**。

法定代表人：张峰，执行董事。

委托诉讼代理人：孙金忠，山东雪丽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丽，山东雪丽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：德州华成医药有限公司，住所地山东省，住所地山东省德州市经济技术开发区太阳谷大道以东日月坛微排大厦****

法定代表人：常承晓，董事长。

委托诉讼代理人：张顺华，山东铜镜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张秀益，山东铜镜律师事务所律师。

上诉人盛坤建设工程(北京）有限公司（以下简称盛坤公司）因与被上诉人德州华成医药有限公司（以下简称华成公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院(2017)鲁1491民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盛坤公司上诉请求：1.请求依法撤销（2017）鲁1491民初218号民事判决，驳回华成公司的起诉；2.判决华成公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决盛坤公司返还208654.5元，无事实依据，属认定事实错误。（1）2015年8月19日，盛坤公司委托代理人王恒瑞与华成公司签订《德州华成医药有限公司太阳谷冷库建设工程合同》后，华成公司已实际使用该冷库，后来多次催促华成公司支付价款，华成公司拒不支付。（2）一审法院在华成公司未提交证据证明盛坤公司违约的情况下，也未到现场调查，就认定案涉冷库工程至今长达近两年未施工，认定事实错误。2.一审法院程序违法，判决错误，请求撤销一审判决。一审法院仅由书记员组织双方进行证据交换和质证，未组成合议庭公开开庭，程序违法。

华成公司答辩称，1.一审认定盛坤公司返还华成公司工程款208654.5元事实正确。2015年8月15日，盛坤公司与华成公司签订《德州华成医药有限公司太阳谷冷库建设工程合同》，华成公司于2015年8月19日按照合同约定向盛坤公司单位账户转工程款208654.5元，但盛坤公司未履行合同义务，致使工程至今未施工，双方继续履行合同已无意义，故一审法院判决解除该合同。华成公司已履行合同义务，故盛坤公司应返还华成公司工程款208654.5元。2.案涉工程至今未施工，是盛坤公司存在违约行为导致。一审法院程序正确，不存在华成公司所说的仅有书记员组织证据交换和质证的情况。盛坤公司的上诉请求缺乏事实依据，请求驳回上诉。

华成公司向一审法院起诉请求：1.判令解除华成公司、盛坤公司所签订的建设工程合同；2.盛坤公司返还华成公司支付的工程款208654.5元；3.诉讼费用由盛坤公司承担。。

一审法院认定事实：华成公司、盛坤公司于2015年8月15日签订《德州华成医药有限公司太阳谷冷库建设工程合同》，约定：开工日期2015年8月18日，竣工日期2015年9月13日前完成工程建设工作，达到验收条件，确保可以正常投入使用；合同总造价417309元，签订合同后，华成公司在盛坤公司施工前支付工程总造价的50%。华成公司于2015年8月19日向盛坤公司单位账户转款208654.5元。德州华成医药有限公司太阳谷冷库建设工程未实际施工。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”华成公司、盛坤公司签订的建设工程合同是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，依法对双方当事人都有约束力。合同签订后，华成公司履行了给付工程款的义务，但工程未实际施工。盛坤公司辩称，合同实际当事人是王恒瑞，王恒瑞借用盛坤公司单位资质。本院认为，建设工程合同加盖盛坤公司单位公章，根据合同内容，王恒瑞是盛坤公司项目负责人，盛坤公司亦未提交相关证据，故对其抗辩理由不予采信。《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同约定工程开工日期2015年8月18日，竣工日期2015年9月13日前，但工程至今未施工，华成公司主张合同目的不能实现，要求解除合同，根据本案实际情况，依照公平和诚实信用原则，虽然双方当事人之间签订了建设工程合同，但双方都无法证实对方在履行合同中存在违约行为，双方约定的建设工程开工、竣工日期至今已长达近两年之久，双方通过签订合同想达到的合同目的无法实现，继续履行合同已无意义，本案的建设工程合同应当解除。双方均无证据证明对方在履行合同中存在违约行为，故合同解除后，盛坤公司应返还华成公司预付的工程款208654.5元。判决：一、解除华成公司、盛坤公司双方于2015年8月15日签订的《德州华成医药有限公司太阳谷冷库建设工程合同》；二、盛坤公司于本判决生效后十日内返还华成公司工程款208654.5元。

本院二审期间，盛坤公司提交拍摄图片、手绘图、衡水市桃城区冰源制冷维修部出具的证明、邢台茂森保温材料有限公司出具的证明、衡水鹏宇贸易有限公司出具的证明。盛坤公司申请对案涉工程进行现场勘验，案涉工程已实际完工是双方无争议的事实，双方仅对由谁承建有异议，即盛坤公司主张由其承建，华成公司主张由案外第三方天津市天净净化设备安装工程有限公司（以下简称天净公司）承建。进行现场勘验并不能解决上述问题，故本院对盛坤公司现场勘验的申请未予准许。华成公司提交其与天净公司签订的《德州华成医药有限公司太阳谷冷库建设工程合同》、天净公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、王德源身份证复印件、冷库项目实施情况核对单、冷室工程设计施工方案、售后承诺、售后服务记录、用款申请单、银行凭证、记账凭证、收条、发票、药品批发企业变更验收实施标准评定表、（鲁）JYBG2015324号变更许可登记事项批件。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天净公司的营业执照显示：“经营范围净化设备、机房设备、制冷设备、机械设备安装；线路管道施工、房屋建筑施工；室内外装饰装修（以上经营范围凭建委资质等级证施工）；净化设备制造；净化工程设计。（以上经营范围国家有专项专营规定按规定执行）”。2015年9月13日，华成公司与天净公司签订《德州华成医药有限公司太阳谷冷库建设工程合同》，合同约定开工日期为2015年9月1日，竣工日期为2015年10月15日。工程造价为55万元。自2015年9月起，华成公司多次向天净公司汇款。2016年1月7日，天净公司向华成公司出具55万元的冷库安装发票。二审查明其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院是否存在严重违反法定程序的情形；二、盛坤公司应否返还208654.5元。

一、关于一审法院是否存在严重违反法定程序的问题

一审法院在开庭之后发现本案不宜适用简易程序，依法转为普通程序进行审理。简易程序转为普通程序的原因是案件情况复杂，并非是对案件重新开始审理，仅为程序的转变，简易程序审理期间体现证据交换及代理人的意见的庭审笔录仍然能够作为普通程序案件的依据。故，一审法院不存在严重违反法定程序的情形。

二、关于盛坤公司应否返还208654.5元的问题

本案中，双方当事人于2015年8月15日签订《德州华成医药有限公司太阳谷冷库建设工程合同》，但盛坤公司及王恒瑞没有实际施工。从案涉合同、王恒瑞的答辩书以及盛坤公司的自认等证据来看，王恒瑞系盛坤公司的员工，借用盛坤公司的资质签订《德州华成医药有限公司太阳谷冷库建设工程合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方于2015年8月15日签订的《德州华成医药有限公司太阳谷冷库建设工程合同》无效。既然案涉合同无效，就不应存在合同解除的问题，而应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，双方各自承担返还财产或其他相应的民事责任。因盛坤公司及王恒瑞并未实际履行施工，无论是合同无效还是被解除，华成公司支付给盛坤公司的208654.5元的工程款，盛坤公司均应予返还。至于因合同无效造成的经济损失，双方当事人在本案中未提出诉求，可另行主张权利。

综上所述，盛坤公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销山东省德州经济技术开发区人民法院(2017)鲁1491民初218号民事判决第一项；

二、维持山东省德州经济技术开发区人民法院(2017)鲁1491民初218号民事判决第二项，即盛坤建设工程（北京）有限公司于本判决生效后十日内返还德州华成医药有限公司工程款208654.5元；

三、驳回德州华成医药有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费4430元，由德州华成医药有限公司负担2215元，盛坤建设工程（北京）有限公司负担2215元；二审案件受理费4430元，由德州华成医药有限公司负担2215元，盛坤建设工程（北京）有限公司负担2215元。

本判决为终审判决。

审判长　刘玉福审判员高晓敏审判员张小雪二〇一八年五月七日

法官助理尚敏

书记员王洁