某某、中国地质工程上海有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙09民终745号 上诉人（原审被告）：中国地质工程上海有限公司，住所地上海市普陀区***1040弄2号17层。 法定代表人：**，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海力帆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1973年4月30日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：**，上海君悦（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，上海君悦（杭州）律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1973年6月28日出生，汉族，住上海市长宁区。 上诉人中国地质工程上海有限公司（以下简称中国地质上海公司）因与被上诉人**、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2021）浙0921民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中国地质上海公司上诉请求：撤销一审判决，改判工程尾款1505866.83元于案涉工程竣工验收结算后支付，且无需支付一审判决认定的利息。事实和理由：一、支付工程尾款的条件尚未成就，一审不应判令上诉人支付工程尾款。工程款的支付时间应当涵盖在“参照合同关于工程价款的约定”内，否则被上诉人因合同无效而获益，对相对另一方是不公平的。只选择性地适用计价和计量条款，而否定支付时间等支付条件，则过于片面，也不合理。上诉人认为，即使认定合同无效，但合同约定的工程款支付时间、支付进度等，也仍成为折价补偿的标准或参考依据，这些约定是决定工程价款高低的重要标准。案涉工程尚未竣工验收合格，即使折价补偿，其条件也未成就。二、案涉工程是否投入使用，不是提前付款的条件。 被上诉人**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程已验收合格并投入使用，剩余工程款支付条件成就。 原审第三人**述称，对2835408元工程款其会与**另行处理，其余工程款支付同意一审判决。 **向一审法院起诉请求：1．判令中国地质上海公司支付其工程款8698460.80元，并支付自起诉之日起至实际履行日止按LPR计算的利息损失；2．判令中国地质上海公司支付其为本案支出的律师费50000元；3．本案诉讼费用由中国地质上海公司承担。在庭审中，**变更第一项诉讼请求为判令中国地质上海公司支付其工程款4341274.83元（13940757.80元-1303960.60元-5243297.37元-452225元-2600000元），并支付自起诉之日起至实际履行日止按LPR计算的利息损失。 一审法院认定事实：2018年3月1日，作为甲方的中国地质上海公司与作为乙方的**签订《冲（钻）**注桩劳务承包合同》一份，约定工程内容：工作内容包括但不限于冲（钻）**注设备进出场、埋设护筒（含护筒）、成孔、清孔、下钢筋笼（不含钢筋笼制作、焊接）、灌注、桩孔维护、清理现场、数据记录、现场劳务、现场施工管理及与此工作有关的所需事项、配合管理等全过程施工。承包方式采用包工包机的清包方式，即乙方自带设备、设施及配套的电缆、配电柜（箱）、电焊机等附属设施及人员进行工程施工，对其所施工部分包质量、包工期、包费用、包人员、包安全、包指定区域内的文明施工。本合同采用固定综合单价包干，不做其它因素的调整。取费标准，不论直径大小的冲**注桩，142元／米计算，超深回填（回填深度10米以上）并甲方认可增加费用区域冲**注桩162元／米，自带挖机（油自理）增加费用20元／米，有效桩长不足20米的按20米计算。如工程量变更增加或减少，最终以发包方确认的有效桩长进行计算。如因工程量发生增减，按实际工程量调整总价。桩机进出场、转场等费用及其他相关的费用由乙方自行负责。付款方式，同甲方与业主（总包）签订合同的付款方式同步同比例支付。付款比例，开工之后前两个月不拨付工程款，之后按照比例支付前一个月工程量的80％。余20％尾款待工程验收合格，双方结算办理完成后一次性付款。由于乙方原因导致施工队、材料、机具供应商、业主等发起的诉讼纠纷，由乙方自行承担本合同价款5％的违约金。甲乙双方在履行本合同时发生争议，可协商解决，如达不成一致时，可向合同履约地人民法院提起诉讼。诉讼费及胜诉方所发生的其他费用由败诉方承担。诉讼期间不影响本合同工程进度的履约。合同还约定了其他内容。在本案审理过程中，**和中国地质上海公司确认一致的工程量为11105349.80元，双方有争议的是第三人**签字的工程量2835408元是否应由中国地质上海公司向**承担付款义务。2021年3月1日，第三人**向**出具《***10型机结算》，载明：1．常减压冲锤1046800元；2.3#***费用582964元、材料费401244元、管理人员108000元、转场费38100元；3．***、5#管廊材料费600000元、桩机运费58300元。总计2835408元。从社保记录上看，**自1997年11月至今均在中国地质上海公司缴纳社保。2021年1月4日，**曾向中国地质上海公司汇款54900元，汇款附言为社保。此外，**就本案诉讼与其代理人签订《委托代理合同》，约定律师费为50000元。**和中国地质上海公司确认的无争议付款及扣款项为：1．中国地质上海公司支付给**下面班组1303960.60元；2．中国地质上海公司支付给**及**授权人员款项5243297.37元；3．无争议扣款项452225元；4．在法院审理过程中，中国地质上海公司支付**2600000元。以上共计9599482.97元。 一审法院认为，本案争议焦点：一、第三人**签字确认的《***10型机结算》的付款义务人是谁；二、中国地质上海公司主张的500000元违约金以及与**主张的50000***费是否应当得到支持；三、**的付款条件是否成就以及相应利息是否应予支持。 关于争议焦点一，一审法院认为，中国地质上海公司无需就**签字确认的《***10型机结算》项下款项2835408元对**承担付款义务，理由如下：一、从双方结算惯例上看，除《***10型机结算》外的其他结算单，均加盖中国地质上海公司项目部章，而《***10型机结算》既未在抬头上表征系中国地质上海公司工程，尾部亦未加盖中国地质上海公司项目部章，且**并未举证证明**曾以中国地质上海公司名义与**缔约；二、虽然自1997年起**在中国地质上海公司缴纳社保，但从中国地质上海公司举证的**与中国地质上海公司签订的《停薪留职协议书》、**2021年1月4日向中国地质上海公司就社保款的汇款记录、**和**一方的汇款记录以及**与中国地质上海公司之间的工程量进度确认单等证据上看，法院有理由相信**存在停薪留职的事实以及向中国地质上海公司承包了该争议部分的施工。综上，**的行为不构成对中国地质上海公司的职务代理或者表见代理，**无权就《***10型机结算》项下款项向中国地质上海公司主张权利。 关于争议焦点二，虽然双方之间的《冲（钻）**注桩劳务承包合同》约定“由于乙方原因导致施工队、材料、机具供应商、业主等发起的诉讼纠纷，由乙方自行承担本合同价款5％的违约金”，且***、***等人确因与**之间的纠纷导致中国地质上海公司涉诉，但《冲（钻）**注桩劳务承包合同》因**缺乏施工资质而无效，故相应的违约条款亦无效。据此，中国地质上海公司无权主张本项500000元违约金。同理，因该合同无效，**亦无权依据该合同向中国地质上海公司主***费50000元。 关于争议焦点三，案涉《冲（钻）**注桩劳务承包合同》无效，相应的付款条件约定亦为无效条款。现案涉工程双方之间已完成结算，且亦已实际交付使用，故**有权主张工程款及自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、中国地质上海公司于判决生效之日起十日内支付**工程款1505866.83元，并支付自2021年12月24日起至款项实际支付之日止以尚欠款项为基数按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费41930元，由**负担23577元，中国地质上海公司负担18353元。保全费5000元，由中国地质上海公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。二审期间，中国地质上海公司书面回复意见中，对**施工完成了约定的合同项下工程且已由建设单位实际使用，并无异议。据此，本院对案涉工程已交付建设单位投入使用的事实，予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：**要求中国地质上海公司支付工程尾款的条件是否成就。 因**无施工资质，故**与中国地质上海公司签订的《冲（钻）**注桩劳务承包合同》应为无效。鉴于**完成了合同项下工程且已交付建设单位实际使用，应视为工程质量验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条的规定，**有权参照合同约定要求中国地质上海公司支付工程价款，即参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程折价款。但根据法律规定，双方签订的施工合同因违反效力性强制性规定无效，合同的相应条款均无效，当然也包括合同约定的工程款支付时间和条件等，故中国地质上海公司要求参照合同约定的支付时间支付工程尾款的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人中国地质上海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18353元，由上诉人中国地质工程上海有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    ** 审判员    ** 二○二三年一月九日 代书记员    ***