江苏圣晨建设工程有限公司、建湖县交通运输局等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民事判决书 (2022)苏09民终2387号 上诉人（原审被告）：江苏圣晨建设工程有限公司，住所地江苏省建湖县观湖壹号北门s7栋。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司技术员。 委托诉讼代理人：***，建湖县鼎盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：建湖县交通运输局，住所地江苏省建湖县安康路33号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，江苏存真律师事务所律师。 原审被告：江苏泰康工程咨询监理有限公司，住所地江苏省盐城市盐南高新区新都东路９号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司监理工程师。 原审被告：江***中衡工程咨询房地产估价有限公司，住所地江苏省盐城市青年西路8号7-8楼。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏一枝笔律师事务所律师。 原审第三人：建湖县交通投资有限公司，住所地江苏省建湖县近湖街道向阳东路268号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏存真律师事务所律师。 上诉人江苏圣晨建设工程有限公司（以下简称圣晨公司）与被上诉人建湖县交通运输局（以下简称建湖县交通局）、原审被告江苏泰康工程咨询监理有限公司（以下简称泰康公司）、江***中衡工程咨询房地产估价有限公司（以下简称**公司）、原审第三人建湖县交通投资有限公司（以下简称建湖交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2021）苏0925民初6839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 圣晨公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回建湖县交通局的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理***湖县交通局承担。事实和理由：1.施工合同约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据，不代表承包方预先放弃对审计结论提出异议的权利。即使发承包双方在合同中约定“工程结算价款由行政机关依法审计”，也仅表明双方就工程结算价款的计算方式约定为由行政机关进行审计，而并不能因此推定形成该合意时已经同意按审计结论的约定，更不等于形成该合意的同时即预先放弃对审计结论异议的权利。案涉施工合同中还约定了“因合同及合同有关事项发生的争议，向建湖县人民法院起诉”。圣晨公司在一审中明确列举了审计结论与初审意见存有重大差误的10项事实，进而对工程造价申请司法鉴定，属于履行该施工合同发生的争议事项范围。参照2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条的规定，在共同委托第三方出具咨询意见的情形下，尚能因一方未予认可咨询意见，而赋予诉讼一方申请鉴定的权利，举重以明轻，在行政审计结论确有错误时，也应当认为承包方提出了异议。2015年《全国民事审判工作会议纪要》第49条规定：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定”。本案中，因为审计结论严重偏离施工实际，圣晨公司申请司法鉴定完全符合法律规定。2.案涉工程于2015年10月28日完工后，圣晨公司的报审价为653.45万元,2017年**公司对该项目进行初审，确定初审暂定价为583.5万元，后建湖县交通局向建湖县投资审计中心送审，审计核查意见书确认造价为4132559.89元。该核查意见书视诸多增项、变更项目于不顾，将计量单的内容全部推翻，存在多处严重错误。圣晨公司列举出10项严重错误以此证明审计结论与实际施工事实有较大不实，但一审法院不予理涉。**公司的初审意见系建湖县交通局委托，且事后建湖县交通局也按照该初审意见进行付款，圣晨公司表示认可，则应视为双方变更了之前施工合同中关于约定工程结算要接受政府审计，以审计结果作为价款结算依据的条款。审计结论所依据的材料也均是由建湖县交通局提供的，与提供给**公司的材料没有任何出入。如审计结论出现错误，而合同双方又不能就工程款达成其他合意的情况下，司法鉴定是查清事实的唯一合法途径，因此，一审法院未予准许圣晨公司的鉴定申请是错误的。3.根据全国人大法工委2017年的研究意见和复函，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。2020年11月27日《江苏省审计条例》的修改，表明江苏省不再将行政审计作为强制性规定，而本案中建湖县交通局却仍主张行政审计是政府的强制要求，不具备合法性。4.圣晨公司既不是行政审计相对人，有异议的也不是行政审计行为是否合法，而是主张与圣晨公司之间的工程造价结算金额存在争议，应当适用民事程序处理。二审审理过程中，圣晨公司增加上诉理由：建湖县投资审计中心出具审计审核意见书对圣晨公司没有约束力，建湖县交通局不具备原告诉讼的主体资格。因为该意见书是建湖县交通局单方委托的，但建湖县交通局不是案涉工程合同的相对人，也不是工程的发包人。案涉工程合同的招标人是建湖交投公司，中标人是圣晨公司，圣晨公司中标后与建湖交投公司签订建设工程的施工合同且履行了相应合同义务，建湖县交通局与圣晨公司之间没有合同关系，建湖交投公司也没有将其权利义务转移给建湖县交通局，合同的主体没有发生变更。建湖县交通局在一审中提出是委托建湖交投公司签订的合同，即使存在委托关系，该委托行为的效力不及于圣晨公司。 建湖县交通局、建湖交投公司辩称，1.一审法院认定事实正确。建湖县交通局与圣晨公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定合同有效。双方应当依约履行，双方在合同中约定以政府审计为结算方式确定价款，系双方真实意思表示，且在合同中书面约定，双方应当依约履行。案涉工程因政府审计确定价款为4132559.89元，建湖县交通运输局实际已经支付4668000.91元，圣晨公司在审计核查意见书正式出具后，也未对审计结论书面提出异议，应当认为其认可该审计结论，因此建湖县交通局超付工程款部分，圣晨公司应当返还。圣晨公司认为应进行司法鉴定，但双方明确约定进行政府审计，只有在审计部门无法审计或无正当理由长期不出具审计结论的前提下，圣晨公司申请司法鉴定才应当准许，案涉工程已经出具书面审计结论，一审法院未予准许司法鉴定，符合法律规定。2.建湖县交通局为案涉工程的发包人，且在与泰康公司、**公司签订的监理合同及初审合同均是以建湖县交通局的名义签订的，圣晨公司在案涉工程监理及初审的过程中均没有提出异议，应当认定其认可建湖县交通局是案涉工程的发包人。 泰康公司述称，对一审判决无异议，圣晨公司的上诉与泰康公司无关，泰康公司在监理过程中已尽到了应尽的义务。 **公司述称，一审法院已判决**公司在本案中不承担任何责任，现圣晨公司的上诉请求也不是针对**公司提出的，也未要求**公司承担任何责任。请求二审法院维持对**公司的判决结果。 建湖县交通局向一审法院提出诉讼请求：1.判令圣晨公司返还建湖县交通局超付工程款535441.02元及自2021年12月20日起至实际偿还之日止按年利率3.85%计算的利息;2.泰康公司、**公司承担连带责任;3.本案诉讼费由圣晨公司、泰康公司、**公司承担｡ 一审法院认定事实如下：2014年12月31日，建湖交投公司代表建湖县交通局与圣晨公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由圣晨公司承建位于建湖县的盐徐高速建湖东互通房建工程，总价款3936694.14元，并约定了合同支付方式、质量标准等内容。同时，合同第三部分专用合同条款的12.4.1付款周期条款中约定工程结算要依法接受政府审计，以审计结果作为价款结算依据。圣晨公司于2015年3月5日开工，2015年10月28日完工。圣晨公司向建湖县交通局报审工程价款为653.45万元，2017年，建湖县交通局委托**公司对该项目进行初审，确定初审暂定价为583.5万元。此后，建湖县交通局向建湖县投资审计中心送审，进行政府审计，2021年9月20日，建湖县投资审计中心向建湖县交通局出具建审核意〔2020〕74号审计核查意见书，确认案涉工程造价为4132559.89元。 一审法院另查明，建湖县交通局已经向圣晨公司支付工程款4668000.91元。 一审法院认为，建湖县交通局与圣晨公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方应当依约履行。双方在合同中约定以政府审计为结算方式、确定价款，系双方真实意思表示，且在合同中书面约定，双方应当依约履行。案涉工程经政府审计确定价款为4132559.89元，建湖县交通局实际已经支付4668000.91元，超付部分，圣晨公司应当返还。关于圣晨公司辩称，审计结论存在问题，圣晨公司作为施工方全程配合审计过程，对审计过程及结论存在异议，可以依法主张，但应当根据双方结算约定接受政府审计的约束。建湖县交通局向某公司、**公司主张对超付工程款承担连带偿还责任，因泰康公司、**公司分别为案涉工程的监理单位、评估机构，与建湖县交通局之间并非建设工程施工合同关系，且建湖县交通局与圣晨公司之间关于工程款的结算及支付与泰康公司、**公司提供的监理、服务行为并无关联，建湖县交通局要求泰康公司、**公司在本案中对超付工程款承担连带责任，既无合同约定，也无法律规定支持，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，一审法院判决：一、圣晨公司返还建湖县交通局工程款535441.02元及本金535441.02元自2021年12月20日起计算至实际偿还之日止按年利率3.85%计算的利息；二、驳回建湖县交通局其余诉讼请求。案件受理费9150元，减半收取4575元，由圣晨公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。圣晨公司提交了下列证据：证据一、建筑业统一发票四张，证明圣晨公司在履行建设工程施工合同中是与建湖交投公司发生的合同关系，增值税发票也是向建湖交投公司出具的。证据二、圣晨公司自行制作的关于盐徐高速东互通房建工程二审结果不合理扣减的举证及其附件资料，证明：审计结论的内容有明显不合理的部分，应该予以审查。 建湖县交通局、建湖交投公司经质证认为，对证据一的真实性无异议，但不认可圣晨公司的证明目的。虽然发票是开具给建湖交投公司，但从建湖县交通局一审中提交的证据可以确定，圣晨公司在请求付款及收款的收据中均是向建湖县交通局提出，且付款的审批人为时任建湖县交通局分管案涉工程的局领导，工程款也不是建湖交投公司向圣晨公司支付，而是由建湖县交通局下属的建湖县交通重点工程指挥部向其付款。对证据二的“三性”均不认可，该材料仅是圣晨公司单方制作的，不符合证据的表现形式，且属于重复提交。泰康公司经质证认为，该证据与泰康公司无关。**公司经质证认为，真实性、合法性由法庭审核，但与**公司无关。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，2014年12月31日，建湖交投公司与圣晨公司签订《建设工程施工合同》，约定由圣晨公司承建位于建湖县的盐徐高速建湖东互通房建工程，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。 关于建湖县交通局在本案中的原告主体资格是否适格的问题。建湖县交通局与建湖交投公司均认可建湖交投公司是代表建湖县交通局签订案涉《建设工程施工合同》，且根据案涉工程的竣工验收证明书、监理合同协议书、建设工程造价咨询合同以及建湖县投资审计中心的审计核查意见书等证据，可以认定建湖县交通局为案涉工程的建设单位，建湖交投公司对建湖县交通局提起本案诉讼亦无异议，故建湖县交通局本案中的原告主体适格。 关于案涉工程价款的认定问题。案涉《建设工程施工合同》约定工程结算要依法接受政府审计，以审计结果作为价款结算依据，该约定系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有法律约束力，故建湖县投资审计中心于2021年9月20日作出的建审核意〔2020〕74号审计核查意见书，应作为本案认定工程价款的依据。但人民法院对审计意见的合法性、合理性应进行审查，若审计意见明显违背招标文件、合同约定及合同履行过程中双方确认的事实，应予调整。本案中，圣晨公司一审中对建湖县投资审计中心的审计意见提出了10项异议，二审中其对异议情况进行了进一步的补充说明，对此，本院分析如下：1.圣晨公司认为审计意见对所有建筑单体**交界处张贴的钢丝网没有计价、对综合楼的屋面保温板没有计价，但建湖县投资审计中心的审计意见明确载明屋面45HX隔离式防火保温板未实施、外墙取芯未见钢丝网，而圣晨公司未能提供充分证据证明实际已经施工了保温板和钢丝网，故本院对其该项异议不予支持。2.圣晨公司认为合同外的项目应按照24%计算下浮率，但其未能提供相关的依据，不能证明审计意见下浮率的计算方法错误。3.圣晨公司认为审计意见中所有的变更材料未按照市场价计算，但建湖县投资审计中心的审计意见载明其在计算材料价格时，系经过了市场调研，圣晨公司对其异议未能充分举证，本院不予支持。4.圣晨公司提出审计意见营改增的税率计算错误，但未能提供相关的依据，不能证明审计意见中的计算方式错误。5.圣晨公司提出土方室外变更工程，初审价是99万，二审核减为88万元无依据；场地要求是12%的灰土，但是审计报告只按照6%计算。对此，建湖县投资审计中心的审计意见明确载明：场区红线内整体土方回填，建设单位重复签证，测绘错误，扣减造价11.5万元；灰土无检测报告，核查时按6%石灰土计算，扣减12.5万元。圣晨公司在本案审理过程中未能提供证据推翻审计机关的该项认定。6.圣晨公司认为审计意见对部分人工费未调整。对此，建湖县投资审计中心的审计意见已经作出说明，认为**公司的初审意见对人工费政策性调整有误，核查时系按合同工期调整，该调整符合法律规定。7.圣晨公司认为收费岛安装工程地下管线中有一项硅芯管仅计取了材料费，但对于开挖的人工费、配件、辅材未计价。对此，建湖县投资审计中心的审计意见已作出说明：原清单及图纸要求各型号埋地钢管2080米，现场实际施工926米，对此予以了部分扣款，并非如圣晨公司所述未计取开挖的人工费、配件、辅材费用。8.圣晨公司认为新增室内地坪钢筋，签证与审计的型号不一致，签证为φ8@200，审计为φ6@200。对此，建湖县投资审计中心的审计意见作出说明，核查时系按图纸结合现场按实算，故该审计意见并无不当。综上，对于圣晨公司对审计意见提出的异议，建湖县投资审计中心的审计意见均作出了合理的解释，圣晨公司并无充分证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，故对于圣晨公司要求对工程价款进行司法鉴定的请求，本院不予支持。 综上，圣晨公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9154元，由上诉人江苏圣晨建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年七月二十一日 书记员***