某某、洛阳市广运建设开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省洛阳市偃师区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)豫0381民初1487号

原告：***，男，1955年7月15日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。

委托诉讼代理人：黄松厚、刘雍，河南吉凯隆律师事务所律师。

被告：洛阳市广运建设开发有限公司，住所地偃师市首阳山街道办事处夏都大道山水人家1211号。统一社会信用代码：91410381589713619U。

法定代表人：韦新锋，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘晓丁，女，1986年12月17日出生，汉族，住河南省伊川县，该公司员工。

委托诉讼代理人：辛利伟，河南大鑫律师事务所律师。

被告：洛阳上德路桥建筑工程有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区长兴街与太康路交叉口东北角上德苑内1单元402号。统一社会信用代码：914103007694545039。

法定代表人：张小刚，该公司总经理。

原告***与被告洛阳市广运建设开发有限公司（以下简称广运公司）、洛阳上德路桥建筑工程有限公司（以下简称上德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院经审理于2020年11月5日作出（2020）豫0381民初3182号民事判决，原告***及被告广运公司不服，向洛阳市中级人民法院提起上诉。洛阳市中级人民法院于2021年2月3日作出（2020）豫03民终9642号民事裁定，撤销本院（2020）豫0381民初3182号民事判决，发回本院重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人黄松厚，被告广运公司的委托诉讼代理人刘晓丁、辛利伟到庭参加了诉讼，被告上德公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告上德公司支付原告工程款18767324.17元，并从2016年11月8日起按同期银行贷款利率支付上述欠付工程款的利息至实际付清之日止。2、被告广运公司在欠付上德公司工程款范围内对上述款项承担连带支付责任。3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2012年12月22日，广运公司将偃师市商都西路白马寺至首阳山段××工程××标段发包给上德公司施工，双方签订的市政道路工程施工协议约定的工程范围为：发包方提供图纸范围内的道路工程、排水工程、桥涵工程等工程内容，工程款暂定为2000万元，最终协议价款根据实际完成工作量据实结算。同时，施工协议对计价方式、双方的权利义务等也给予了约定。2013年2月28日，上德公司将承包的上述工程以包工包料方式转包给了原告，结算方式为：按大合同（即广运公司和上德公司之间的施工协议）第九条之规定，每批按点完成后由乙方保证现场资料齐全，甲方（上德公司）负责协调向广运催要工程款。承包合同签订后，原告积极筹措资金，组织人员和设备，保质保量按时完成了承包合同约定的工程。2016年11月7日，该工程经验收认定为“合格”工程。工程完工后，经被告上德公司组织决算，原告的总工程款应为34767324.17元，但时至今日，原告共收到工程款16000000元。综上，原告认为，被告上德公司将承包的上述工程以包工包料方式转包给原告，原告是该工程的实际施工人，被告上德公司应承担支付工程款的责任，而广运公司作为该工程的发包方，应在欠付上德公司工程款范围内承担支付责任。为此，特提出起诉，望依法判决支持原告的诉讼请求。在本院重审过程中，原告***提出变更诉讼请求的申请，将上述诉讼请求第一项变更为：依法判令被告上德公司支付原告工程款14664822.7元，并从2016年11月8日起按同期银行贷款利率支付上述欠付工程款的利息至实际付清之日止。

广运公司辩称，1、案涉工程由广运公司于2012年12月22日与上德公司签订《市政道路工程施工协议》，将工程名称：偃师市商都西路白马寺至首阳山段××工程××标段。工程承包范围：发包方提供施工图纸范围内的道路工程、排水工程、桥涵工程等内容，发包给上德公司，由上德公司承包施工。该工程为偃师市人民政府首阳新区区域开发项目，为市政工程。2、案涉工程目前已处于与承包人上德公司结算阶段。案涉工程竣工决算已通过偃师市审计局审计，该局于2020年4月29日出具【2020】21号《关于偃师市商都大道（首阳山至偃洛市综合整治工程二标段竣工决算审核意见》。广运公司与上德公司正在依据双方签订的《市政道路工程施工协议》约定进行工程结算工作。3、广运公司不应当承担连带责任，依据建设工程司法解释一，只需要在已查明的欠付工程款范围内承担责任，而不是连带责任。

上德公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以审查后确认并在卷佐证。根据当事人在原审及重审过程中提交的证据和陈述，本院认定事实如下：

2012年12月22日，被告广运公司（甲方）与被告上德路桥公司（乙方）签订《市政道路工程施工协议》一份，该协议载明：“依照《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规，遵循平等、自愿、公平、诚信的原则，甲方同意将偃师市商都西路白马寺至首阳山段××工程××标段发包给乙方。为了保证工程质量和进度，明确甲乙双方的权利和义务，经甲乙双方协商一致，特订立本施工协议，供双方共同遵守，具体条款约定如下：一、工程概况：1.工程名称：偃师市商都西路白马寺至首阳山段××工程××标段。2.工程地点：洛阳偃师市首阳山镇。二、工程承包范围：1.工程承包方式：施工承包。2.工程承包范围：发包方提供施工图纸范围内的道路工程、排水工程、桥涵工程等工程内容（不含路灯、煤气、通信、电力、自来水、绿化）。3.工程承包内容为：偃师市商都西路白马寺至首阳山段××工程××标段图纸范围内的工程内容以及施工过程中涉及的临电、临水、临时设施等。三、工程计价方式：1.工程量计算：根据甲方提供的试工图、乙方提交的竣工图、工程联系单、现场签证和工程施工中相关文件等作为计量依据，工程量的计价方式为：按照河南省2008市政定额、施工期内洛阳市材料信息价计价，承包方总价下浮15%执行。......。六、协议总价款：本协议总金额（大写暂定人民币贰仟万元整），暂定￥：2000万元，最终协议价款,根据实际完成工作量据实结算。......。”该协议上加盖被告广运公司、上德公司印章。

2013年2月28日，被告上德公司（甲方）与原告***（以上德公司三公司名义、乙方）签订承包合同，该合同载明：“为了强化公司管理，激发公司的能动性和积极性，本着互惠互利、共同发展的原则，甲乙双方共同协商，就乙方承包工程，达成如下协议：一、工程名称：洛阳偃师市商都西路白马寺至首阳山××道路改造扩建工程××标段。二、工程地点：偃师首阳山镇石桥村至白村段（约二公里）。三、承包方式：包工包料。......。六、管理费收取：甲方按工程总造价的20%收取，签证部分按18%收取，乙方不负责税费的交纳。七、结算方式：按大合同第九条之规定,每批按点完成后由乙方保证现场资料齐全,甲方负责协调向广运投资公司催要工程款。......。”承包合同签订后，原告***筹措资金，组织人员和设备，该工程于2013年3月15日开始施工。2016年11月17日，该工程经相关部门竣工验收，验收结论：符合国家质量标准；同意使用。2016年12月15日，被告上德公司制作的偃师市首阳新区商都大道（首阳山镇至偃洛市综合整治工程二标段竣工结算书显示：该工程结算造价汇总表总金额为34767324.17元。原告***认为其工程款应为34767324.17元，扣除其收到的工程款16000000元外，在原审提起给付余款18767324.17元的请求。收到本案鉴定意见后，原告***变更诉讼请求，将未付款变更为14664822.7元未付。

从2013年8月9日起至2020年6月22日，被告广运公司支付工程款17491087.74元（包括税款660000元、借款利息即资金占用费97066.67元）。本案审理过程中，***认可收到16091087.74元，原审中被告上德公司认可收到1400000元。

受偃师市首阳新区建设指挥部委托，偃师市审计局于2018年4月30日至2018年11月30日对偃师市商都大道（首阳山镇至偃洛市综合整治工程二标段竣工决算情况进行了审核，并出具审核意见：偃师市商都大道综合整治工程（二标）送审金额40377178.83元，审定金额25919654.13元，审减金额14457524.70元。

2020年8月4日，原告***向本院申请财产保全，并由河南翼海诉讼保全担保有限公司出具保函提供担保，本院作出（2020）豫0381民初3182号民事裁定书，原告***垫付保全申请费5000元。

重审过程中，本院组织原、被告双方当事人对原告提交的鉴材进行质证，原告***及被告广运公司均发表了相应的意见，被告上德公司经本院多次传票传唤，均未到庭，也未向本院提交书面意见。质证后，本院委托河南百瑞工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。河南百瑞工程造价咨询有限公司于2021年8月4日作出百瑞造鉴字［2021］025号《偃师市首阳新区商都大道（首阳山镇至偃洛市综合整治工程二标段项目的工程造价鉴定征求意见书》，本院向当事人送达之后，原告***、被告广运公司提交了反馈意见。河南百瑞工程造价咨询有限公司于2021年9月28日作出百瑞造鉴字［2021］第025号《偃师市首阳新区商都大道（首阳山镇至偃洛市综合整治工程二标段项目的工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），在情况说明部分分别对申请人***和被申请人广运公司的意见进行了回复。鉴定意见载明：经鉴定，对“偃师市首阳新区商都大道（首阳山镇至偃洛市综合整治工程二标段项目的工程造价”的鉴定意见为：1、工程造价优惠前为24383520.85元，优惠后为20725992.72元。2、根据申请人主张单列金额优惠前为6281301.85元，优惠后为5339106.57元；根据被申请人主张单列金额优惠前为1430550.73元，优惠后为1365381.88元。具体由法院裁定。经原被告双方质证后，河南百瑞工程造价咨询有限公司于2021年12月8日出具《关于对“偃师市首阳新区商都大道（首阳山镇至偃洛市综合整治工程二标段项目的工程造价”鉴定意见书的补充意见》对原鉴定意见进行修正，修正后的鉴定意见为：对“偃师市首阳新区商都大道（首阳山镇至偃洛市综合整治工程二标段项目的工程造价”的鉴定意见为：1、工程造价优惠前为24383401.29元，优惠后为20725891.10元。2、根据申请人主张单列金额优惠前为6281301.85元，优惠后为5339106.57；根据被申请人主张单列金额优惠前为1430550.73元，优惠后为1365381.88元。具体由法院裁定。原告***支付鉴定费290100元。

上述事实，有原告***提交的市政道路工程施工协议、承包合同、市政工程竣工验收报告、竣工结算书、银行卡交易明细、鉴定意见书、鉴定费票据等，被告广运公司提交的市政道路工程施工协议、偃师市审计局竣工决算审核意见、商都大道二标段对账单、支付工程款流水、付款委托书、领据、资金占用费计算清单、商都大道综合整治工程核对工程量会议签到表、审计协调会照片、关于偃师商都大道西段（原310国道）改造工程审计存在问题等，当事人的陈述及庭审笔录，河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》在卷资证。

本院认为，被告广运公司将偃师市商都西路白马寺至首阳山段改扩建工程N0-02标段发包给被告上德公司，上德公司又将上述工程转包给原告***，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及第二百七十二条的规定，***与上德公司签订的《承包合同》应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已验收合格，***作为实际施工人有权请求支付工程价款，上德公司应予给付，广运公司应在欠付上德公司工程款范围内承担责任。重审中，上德公司未出庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。

关于本案工程款数额的问题，本院委托河南百瑞工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了鉴定，该鉴定意见书对案涉工程的各项费用进行了评定，对双方当事人提出的问题进行了回复，并根据当事人的质证意见对鉴定意见进行了相应的修正，因此本院对该鉴定意见予以采信。鉴定意见第1项中载明，案涉工程造价优惠前为24383401.29元，优惠后为20725891.10元。关于鉴定意见第2项，鉴定意见书情况说明部分注明：由于该项目属于2013年的项目，当时的施工现状已不存在，土方、沥青、商品混凝土、水稳的运距，无法核实，故对土方运输费、建筑垃圾运输费、水泥稳定碎石运输费、商品混凝土运输费等四项费用，分别根据原告***及被告广运公司的主张予以单列说明，其中土方运输费、建筑垃圾运输费、水泥稳定碎石运输费的问题，根据原告提交的证人证言及鉴定机构的实地勘察，土方运输费金额为3950917.75元，建筑垃圾运输费金额为1259073.01元，水泥稳定碎石运输费762735.34元。被告广运公司主张意见是土方运输费797074.26元、建筑垃圾运输费199017.48元、水泥稳定碎石运输费312330.88元，其计算依据为***与郭现通签订的三份协议中约定的单价，但该三份协议是***与案外人郭现通之间权利义务的约定，与本案无关，广运公司的主张缺乏证据支持，本院不予采信。因此，本院确认土方运输费为3950917.75元，建筑垃圾运输费为1259073.01元，水泥稳定碎石运输费为762735.34元。关于商品混凝土运输费的问题，按原告主张鉴定机构作出的意见为308575.75元，按被告广运公司主张鉴定机构作出的意见为122128.11元，产生差额的原因主要是双方主张的运距不同，***主张运距为13公里，提交了相应的商品混凝土收据单，广运公司称：据广运公司了解施工方水稳购买厂的位置就在偃师区南侧，距施工现场的实际距离为3ｋｍ以内，但并未提交证据予以证实。因此，本院确认商品混凝土运输费为308575.75元。综上，本案涉案工程的工程款总额应为24383401.29元＋3950917.75元＋1259073.01元＋762735.34元＋308575.75元＝30664703.14元。优惠后工程款为：20725891.10元＋（3950917.75元＋1259073.01元＋762735.34元＋308575.75元）×85%＝26064997.67元。

关于原告与上德公司之间欠付工程款的问题，根据***与上德公司《承包合同》第六条的约定：管理费收取，甲方按工程总造价的20%收取，签证部分按18%收取，乙方不负责税费的交纳。双方关于“管理费收取”的约定，名为管理费，实际包含工程款数额计算的内容。本案鉴定报告中明确合同内工程总造价为24235637.19元，加单列部分工程款6281301.85元，签证部分造价147764.10元，按上述计算方法，原告应得工程款数额为24534717.79元，扣除原告已实际收到的工程款16091087.74元，上德公司应付原告工程款8443630元。按照上德公司与广运公司的约定，总工程款下浮15%执行，广运公司应向上德公司支付的工程款数额为26064997.67元，广运公司已支付17491087.74元，还有8573909.93元未支付，广运公司应在该欠付工程款数额范围内向原告***承担责任。

重审中，***认可广运公司已支付17491087.74元，但其认为该款项中包含的借款利息97066.67元不应计入工程款中。从被告广运公司提交的证据中看，有“洛阳市广运建设开发有限公司资金占用费计算清单2015年2月5日-2016年5月31日”一张，该清单显示应付资金占用费为97066.67元，落款处有原告***签字，此应视为***对该笔款项性质的认可，广运公司将该笔款项计入已付工程款中予以抵扣并无不当。因此对于原告的该项主张，本院不予支持。

关于原告请求支付欠付工程款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从建设工程实际交付之日计算。本案工程于2016年11月17日竣工验收，原、被告对欠付工程款利息的计付没有约定，原告***主张的欠付工程款利息可从2016年11月18日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、被告洛阳上德路桥建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款8443630元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月18日起计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。

二、被告洛阳市广运建设开发有限公司在欠付被告洛阳上德路桥建筑工程有限公司工程款8573909.93元范围内向原告***承担责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费109789元，由原告***负担38884元，被告洛阳市广运建设开发有限公司负担28362元，被告洛阳上德路桥建筑工程有限公司负担42543元。保全申请费5000元，由被告洛阳市广运建设开发有限公司负担2000元，被告洛阳上德路桥建筑工程有限公司负担3000元。鉴定费290100元，由原告***负担102745元，被告洛阳市广运建设开发有限公司负担74942元，被告洛阳上德路桥建筑工程有限公司负担112413元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。

审判长　　吉小伟

审判员　　马正伟

审判员　　杨延鹏

二〇二一年十二月三十一日

书记员　　邵月盈