中审华国际工程咨询（北京）有限公司
中审华国际工程咨询（北京）有限公司深圳分公司与李国盛劳动合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终16558号
上诉人（原审原告）中审华国际工程咨询（北京）有限公司深圳分公司。
负责人龚旭如，经理。
委托代理人李勇，广东深南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）***。
委托代理人林华贵，广东东深律师事务所律师。
原审第三人（原告）中审华国际工程咨询（北京）有限公司。
法定代表人赵建中，董事长。
委托代理人龚旭如。
上诉人中审华国际工程咨询（北京）有限公司深圳分公司（以下简称中审华深圳分公司）与上诉人***劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法民四初字第1047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人***上诉请求：请求依法维持一审判决第一至第五条及第七、第八条，并且撤销第六、九条判决并改判为：1．判决中审华深圳分公司支付解除劳动关系经济补偿金69961元；2．判决中审华深圳分公司支付旅游津帖3000元；3．判决中审华深圳分公司支付2013年的年终效益奖金约89250元；4．判决中审华深圳分公司支付大连辽宁检疫局、深圳大学项目作单提成奖金90029元人民币；5．判决中审华深圳分公司支付天津检验检疫局项目现场负责人奖金及天津项目结算审计作单提成共计179384元人民币；6．判决中审华深圳分公司支付违反劳动法规定约定试用期的赔偿金8000元。
上诉人中审华深圳分公司上诉请求：一、中审华深圳分公司无需支付***2011年1月至2014年5月期间工资差额123000元；二、中审华深圳分公司无需支付***2014年6月1日至2014年6月26日期间工资6988.51元；三、中审华深圳分公司无需支付***2013年3月16日至2013年4月19日期间加班费7356.32元；四、中审华深圳分公司无需支付***2009年3月10日至2014年1月30日期间外派施工现场期间的一次性补助114977.01元；五、中审华深圳分公司无需支付***2013年8月1日至2014年6月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额86988.51元；六、中审华深圳分公司无需支付***解除劳动关系经济补偿金50325元；七、请求法院依法撤销一审判决，发回重审；八、请求判令***承担一审、二审的全部诉讼费用。
本院查明，根据工商登记资料:深圳市建信工程造价咨询公司于2011年7月24日经股东会决议解散，并登报清算，2014年1月27日注销。本院查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，***和中审华深圳分公司劳动关系明确，双方发生的劳动争议依法属于我国劳动法律法规调整范围，双方的合法权利都应依法得到保护和约束。
***主张，其与深圳市建信工程造价咨询有限公司签订劳动合同，2011年7月1日与中审华深圳分公司签订劳动合同。而后深圳市建信工程造价咨询有限公司与中审华深圳分公司合并，约定将原来双方的员工继续使用，从2009年3月6日入职深圳市建信工程造价咨询有限公司起计算。***提交录用人员审批单、法人授权委托书、合并协议书、公证书、劳动合同两份、工资薪酬协议。合并协议书、公证书均为复印件，中审华深圳分公司不予认可，且录用人员审批单不是深圳市建信工程造价咨询有限公司，是案外人深圳南方和民会计师事务所，与本案无关；《公证书》（复印件）是案外人深圳南方和民会计师事务所与原审第三人的合并书，与本案无关，故本院不予采信。根据工商登记资料反映，深圳市建信工程造价咨询有限公司是因解散而注销，并进行了清算，故***主张深圳市建信工程造价咨询有限公司被合并到中审华深圳分公司证据不足，本院不予采信，故***在深圳市建信工程造价咨询有限公司入职时间不能合并计算至中审华深圳分公司。但是，中审华深圳分公司提交2011年1月起***的工资表，虽然没有***的签名确认，***不予确认，本院不予采信该工资表，但鉴于中审华深圳分公司提交的工资表从2011年1月开始发放***的工资，属于自认***的入职时间，故***入职中审华深圳分公司的时间为2011年1月1日，而不是双方签订劳动合同的2011年7月1日。
中审华深圳分公司主张，双方约定每月固定5000元+效益奖金（根据业务完成情况考核后发放），中审华深圳分公司未提交相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。***主张，其工资标准为每月8000元固定薪金+其他补助（2009年3月至2010年2月为1600元/月，2011年3月起至离职为2200元/月）+提成+年终奖金+其他福利。***向本院提交中审华深圳分公司员工工资薪酬协议以证明其主张。经查，中审华深圳分公司员工工资薪酬协议显示“***的岗位基薪仍按原约定执行，即每月8000元，每月先发放5000元，其余额每半年一次性补发。因公司业务需要，委派***作为天津项目（现主要是天津出入境检验检疫局综合实验大楼项目）过程跟踪审计及结算审计现场负责人。从2011年3月1日起，***驻项目现场期间，每月补助由原约定1600元调整为2200元，每月补助待项目驻现场结束后一次性补发”。庭审中，中审华深圳分公司确认该工资薪酬协议上公章的真实性，但主张公章的落款时间与印章的形成时间不是同一个时间，不认可该工资薪酬协议的真实性，并申请对公章的落款时间与印章的形成时间进行鉴定。本院认为，首先，中审华深圳分公司对中审华深圳分公司员工工资薪酬协议印章的真实性予以确认，但对协议的印章形成时间及文字形成时间存在异议，并申请鉴定，即便协议的印章形成时间及文字形成时间存在不一致的情况，亦不能否认存在追认的行为，故本院对于中审华深圳分公司的鉴定申请予以驳回，在中审华深圳分公司未提交充足、有效的反证证明其主张的情况下，中审华深圳分公司作为用人单位，应承担举证不能的法律后果，根据***提交的中审华深圳分公司员工工资薪酬协议及其他证据，本院采信***关于其月工资标准的主张。
***主张，中审华深圳分公司2011年1月1日至2014年5月30日期间每月仅支付工资5000元，剩余3000元未支付。中审华深圳分公司主张，***工资已足额支付。中审华深圳分公司提交***在职期间的工资明细表以证明其主张。该工资明细表没有***的签名，***不予认可，本院不予采信。况且该工资表显示***实发月工资数额均低于5000元。本院认为，如前所述，***每月固定工资为8000元，根据本院认定的***于2011年1月1日入职中审华深圳分公司，故中审华深圳分公司应向***支付2011年月至2014年5月期间工资差额123000元。原审对此计算正确，处理得当，本院予以维持。
***主张，其最后一天工作时间为2014年6月26日。中审华深圳分公司主张，***最后一天工作时间为2014年5月6日。本院认为，中审华深圳分公司作为用人单位，应就***的出勤情况承担举证责任，中审华深圳分公司未向本院提交有效证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，本院采信***的主张，***最后一天工作时间为2014年6月26日。中审华深圳分公司应向***支付2014年6月1日至2014年6月26日期间工资6988.51元。原审对此计算正确，处理得当，本院予以维持。
***主张，2013年3月16日至2013年4月19日期间，休息日加班10天。中审华深圳分公司主张***有部分加班的事实，但已经调休，不应再支付加班费。中审华深圳分公司提交的考勤签到表没有显示2013年3月16日至2013年4月19日期间的考勤情况，中审华深圳分公司应承担举证不能的法律后果，经核算，中审华深圳分公司应向***支付2013年3月16日至2013年4月19日期间加班费7356.32元。原审对此计算正确，处理得当，本院予以维持。
根据工资薪酬协议，中审华深圳分公司应向***支付外派施工现场的一次性补助。中审华深圳分公司员工工资薪酬协议显示“因公司业务需要，委派***作为天津项目（现主要是天津出入境检验检疫局综合实验大楼项目）过程跟踪审计及结算审计现场负责人。从2011年3月1日起，***驻项目现场期间，每月补助由原约定1600元调整为2200元，每月补助待项目驻现场结束后一次性补发，***实际驻现场时间从2009年3月10日开始计算”。***在原审第一次庭审确认该协议是在2013年补签的。本院认为，如前所述，中审华深圳分公司员工工资薪酬协议有中审华深圳分公司、***的真实签章，系中审华深圳分公司、***的真实意思表示，应根据薪酬协议和***正式入职中审华深圳分公司从2011年1日开始计算外派施工现场期间的一次性补助，经核算，中审华深圳分公司应支付***2011年1月1日至2014年1月30日期间外派施工现场期间的一次性补助80200元（1600元×2个月＋2200元×35个月）。
***主张2013年7月1日至2014年6月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额。中审华深圳分公司主张，合同期满后多次要求***签订劳动合同，2013年7月1日后没有再签订劳动合同。原审经核算，中审华深圳分公司应支付***2013年8月1日至2014年6月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额86988.51元。原审对此计算正确，处理得当，本院予以维持。
***主张2013年的年终效益奖，但未向本院提交证据证明其本人2013年度年终效益奖的贡献大小及分配比例，应承担举证不能的法律后果，且***庭审中亦明确2011年至2012年未发放过相关的奖项，故***的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
***未提交有效证据证明中审华深圳分公司曾向其发放过旅游补贴或双方之间有相关的约定以及约定发放的数额，应承担举证不能的法律后果，***主张中审华深圳分公司支付旅游津贴3000元，依据不足，本院不予支持。
***主张做单提成，但未提交证据证明涉案的业务由其完成以及项目到账收入扣减费用后的情况，应承担举证不能的法律后果，对该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
***主张天津检验检疫局项目结算提成及现场负责人奖金，***未提交证据证明天津项目结算审计咨询费收入情况以及该项目到账收入扣减费用后的情况，应承担举证不能的法律后果，***的该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
中审华深圳分公司存在拖欠***工资的事实，***以此为由提出解除劳动关系，中审华深圳分公司应向***支付解除劳动关系经济补偿金，***离职前12个月平均工资为9150元，本院劳动***2011年1月入职，经核算，中审华深圳分公司应向***支付解除劳动关系经济补偿金32025元（9150×3.5）。
中审华深圳分公司为第三人的分支机构，根据法律规定，第三人应对中审华深圳分公司的上述支付义务承担补充清偿责任。
综上，上诉人中审华深圳分公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。上诉人***的上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1047号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，第九项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1047号民事判决第七项、第八项；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1047号民事判决第四项为：上诉人中审华国际工程咨询（北京）有限公司深圳分公司支付上诉人***2011年1月1日至2014年1月30日期间外派施工现场期间的一次性补助80200元；
四、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1047号民事判决第六项为：上诉人中审华国际工程咨询（北京）有限公司深圳分公司支付上诉人***解除劳动关系经济补偿金32025元；
五、第三人中审华国际工程咨询（北京）有限公司对上诉人中审华国际工程咨询（北京）有限公司深圳分公司的上述支付义务承担补充清偿责任；
六、驳回上诉人中审华国际工程咨询（北京）有限公司深圳分公司的其他上诉请求；
七、驳回上诉人***的上诉请求。
上诉人上诉人中审华国际工程咨询（北京）有限公司深圳分公司，应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费15元，由上诉人中审华国际工程咨询（北京）有限公司深圳分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 安 明
审判员 蔡 雪 燕
审判员 邢 蓓 华
二〇一六年十一月二十四日
书记员 刘慎杰（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《深圳市员工工资支付条例》
第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。
第十四条员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日。
劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。
第十八条用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：
（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；
（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；
（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
