河南辉县农村商业银行股份有限公司、河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）豫07民终1837号

上诉人河南辉县农村商业银行股份有限公司（以下简称辉县农商行）与被上诉人河南省第二建设集团有限公司（以下简称河南二建公司）及原审被告河南建达工程咨询有限公司（以下简称河南建达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初5061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辉县农商行委托诉讼代理人宋文亮、田世让与被上诉人河南二建公司委托诉讼代理人韩山冰到庭参加诉讼，原审被告河南建达公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

辉县农商行上诉请求：依法撤销辉县市法院（2018）豫0782民初5016号民事判决第二项，改判驳回河南二建公司对辉县农商行的诉讼请求。上诉理由：一审判决认定辉县农商行应向河南二建公司支付案涉工程一至三楼房屋精装修分包管理费违背本案证据事实，没有追加该分包单位参加诉讼程序违法。具体理由如下：一、辉县农商行作为案涉工程的业主，河南二建公司要求辉县农商行承担案涉精装修工程管理费297,913.74元，一审判决给予支持缺乏依据，既没有合同依据，也有法律依据，明显不能成立。具体理由如下：1、本案中，辉县农商行将案涉整个工程委托给一审河南建达公司实施代建管理，河南建达公司作为招标人制定招标文件进行招标，并在河南二建公司中标后作为发包方与其签订了《建设工程施工合同》，辉县农商行与河南二建公司之间并未形成合同关系。在招标人和该合同发包方均为河南建达公司的情况，河南二建公司要求辉县农商行承担管理费297,913.74元没有法律依据和合同依据。2、案涉工程一至三楼房屋精装修部分不属于招标文件和《建设工程施工合同》约定的应向总承包方支付管理费的专项分包范围。招标文件和合同中虽然约定招标人另行发包的专业分包工程应向总承包方支付相应的管理费，但是案涉工程一至三楼装修，涉及到房屋精装修，有配套的办公设施和办公设备，已经超出制定招标文件和签订合同时约定的专项分包范围，如果按照一至三楼精装修的中标价格计算管理费的话，既不符合客观事实，也不符合签订合同时发包方的真实意思表示，所以说不能以该精装修工程的承包作为支付的依据。至于说2015年2月3日辉县农商行委托造价公司作出的《对河南辉县农村商业银行营业楼工程竣工结算的审核报告》中体现有总包管理费，仅仅是为了管理的需要，并非是辉县农商行对河南二建公司的承诺，并没有在双方之间形成权利义务关系，该审核报告不能成为向河南二建公司支付总包管理费的依据。3、案涉招标文件和《建设工程施工合同》并没有赋予发包方代扣或者支付案涉工程一至三楼房屋精装修总包管理费的义务。招标文件虽然规定了招标人另行分包的专业部分工程施工按分包工程中标价的3%计算管理费，但是该条款并没有约定设定发包方直接向总承包方支付的义务，也没有约定由发包方代扣支付的义务。而本案中即便存在应向总承包方支付装修工程总包管理费的情形，法律并没有规定由发包方支付或代扣，按照行业规则也应该由该装修工程的分包方向总承包方履行支付义务。故招标文件和施工合同不能对辉县农商行产生案涉支付总包管理费的义务，一审判决辉县农商行支付该装修工程总包管理费明显缺乏依据。4、根据招标文件第47.5关于专业分包工程总包单位履行责任的规定，“承包人必须履行总包单位职责，有义务管理、协助后续进场的各项分包单位，承担如下总承包及施工配合责任：（1）施工协调，安全文明及保卫管理，场地管理；（2）对各分包单位竣工资料的收集、审查、归档、交验；（3）协调各分包单位适用垂直提升设备及道路；总承包单位提供水电接口，各分包单位用水用电，总包单位按实收费；（4）负责对各单位管道、线路、设备安装后的洞口进行一次填堵、补修；（5）成品保护：负责在交叉施工过程中承担成品、半成品的保护责任。督促各分包单位采取必要措施保护工程成品、半成品，成品、半成品的破坏（除当场抓到破坏者外），全部责任应由分包方承担30%，总承包单位承担70%；成品、半成品必须有切实可行的保护措施，并在施工组织设计中明确；（6）提供施工现场现有的垂直运输、塔吊、脚手架供分包单位作用，如需拆除应报发包方同意批准；（7）现行法规、规范、文件中明确的其他总承包单位责任”。很明显，招标文件也赋予了总承包方诸多的义务，但是本案中河南二建公司作为总包单位并未按照约定履行相应的职责，河南二建公司也并未提供证据证明其履行了上述职责和义务。所以说根据权利义务相一致原则，既然河南二建公司未尽到相应的职责和义务，也就不能享有要求支付总包管理费的权利。一审判决对此没有考虑明显不当。5、根据辉县农商行提交的证据显示，其与装修公司之间的工程款（包括了各种管理费）已经全部结清，辉县农商行就该装修工程不再欠任何款项，河南二建公司要求辉县农商行支付案涉工程一至三楼房屋精装修工程总包管理费明显不能成立。在河南精诚工程造价咨询有限公司（以下简称“精诚工程造价公司”）出具《对河南辉县农村商业银行营业楼工程竣工结算的审核报告》之前，案涉工程一至三楼房屋精装修工程款已经支付完毕，虽然精诚工程造价公司在审核报告中提到了“总承包管理费按投标时约定的费率计入各分包工程造价，由业主和代建单位扣除已计入分包单位的总包管理费1,171,944.94元，由总包单位收取，其中辉县农商行直接分包给专业分包单位营业楼一至三楼装修工程总包管理费为297,913.74元”，这是造价公司自己的理解，并不是法律或合同，不能认为是辉县农商行向河南二建公司作出的承诺，并不因此形成辉县农商行与河南二建公司就案涉总包管理费的权利义务关系。所以一审判决仅仅依据精诚工程造价公司出具《对河南辉县农村商业银行营业楼工程竣工结算的审核报告》内容上显示的“代扣”字样就判定上诉人辉县农商行承担支付案涉总包管理责任，违背了本案的证据事实，损害了辉县农商行的合法权益，明显不能成立。二、一审法院未追加案涉装修工程分包单位参加诉讼，导致本案不能充分认定事实，确定责任主体错误，程序明显违法。辉县农商行通过自己招标将案涉工程一至三楼的精装修发包给深圳市文业装饰设计工程有限公司施工，该公司作为案涉装修工程的承包单位，与本案存在着直接的利害关系，是案涉装修工程总包管理费直接承担者，依法应当追加其参加本案的诉讼。但一审法院并没有追加，而且在一审法院组织第二次庭审时辉县农商行明确提出申请追加该装修工程承包单位参加本案诉讼，一审法院直接拒绝接收辉县农商行的申请书。所以一审判决程序明显违法。综上所述，河南二建公司要求辉县农商行支付案涉工程一至三楼房屋分包精装修的总包管理费没有依据，一审判决违背证据事实认定责任主体错误，违反法定程序。辉县农商行提起上诉，望二审法院公正审理，撤销一审判决第二项，改判驳回河南二建公司对辉县农商行的诉讼请求。

河南二建公司答辩称：本案中的总承包管理费理应由业主方农商行承担，双方的招投标文件及合同的约定，在招标文件第51页8.7条的约定，在施工合同2.3.2条的约定，均约定由农商行承担；辉县农商行盖章认可的结算审查报告已将案涉的总包管理费在审计报告中已经单独列明，除了这一项还有其他管理费，辉县农商行均已经支付，故这一项也应当支付；根据建设部颁发的建设工程工程量清单计价规范，以及河南省建设工程工程量清单综合单价，均确认总包管理费是工程款的一部分，应当由业主向总包单位支付。综上，本案所涉的总包管理费由业主单位承担，一审不管是从实体上还是程序上，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 河南建达公司未到庭未答辩。

河南二建公司向一审法院起诉请求：1、判令辉县农商行等支付其工程款等各项费用1,771,944.79元及利息101,482.99元（自2015年10月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率暂计至2018年7月23日，并支付至实际支付之日止）；2、辉县农商行等承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年3月15日，辉县农商行作为委托人，河南建达公司（原名河南建达工程建设监理公司）作为代建人，双方签订了一份《委托代建合同书》，辉县农商行同意将辉县农村商业银行营业楼建设项目委托给代建人实施代建管理。双方约定主要内容：项目概况：项目名称为辉县农村商业银行营业楼工程，项目总投资为以决算的投资为准，建设实施代建相应的投资为工程一类费用6,540万元，建设地点为辉县市太行大道与九山路南延交叉口东南角，建设规模为总建筑面积22313平方米，建设内容为营业楼工程。代建项目管理范围：由中标的代建人负责根据批准的设计及投资总额，对工程建设阶段实施代建管理，自建筑规划许可证办理之日起，直至整体工程验收完成并向委托人按照核准的资产价值办理移交为止，包括施工、监理、主要材料和设备采购、竣工验收等各项工程建设内容（包括桩基、土建、装饰、给排水、消防、报警、通风、弱电、电气照明等）。实现对本项目的投资、进度、质量和安全控制并按照保修承诺提供保修服务。代建管理费：代建管理费=代建范围内项目总投资＊2.5%。代建范围内项目总投资暂定6,500万元整，代建管理费暂定大写：壹佰陆拾贰万伍仟元，小写：162.5万元。工程竣工后，根据审计结果据实调整代建管理费。本合同由以下文件组成：有关工程的变更、洽谈等书面文件或协议修正文件；专用合同条款；委托代建书；通用合同条款；中标通知书；投标书及其附件；招标文件及其附件（或描述代建项目的技术性文件）；设计文件及其审查批复文件；标准、规范及有关技术文件。本合同中的有关词语含义与本合同［第二部分通用合同条款］中赋予它们的定义相同。河南建达公司作为招标人制定的招标文件第四章第23.3.2条规定，招标人另行发包的专业分包工程施工管理及配合费：按分包工程中标价（不含设备款）的3%计算，其中总包配合费（2%）：本配合费为总包单位为专业分包单位提供脚手架、垂直运输和水电设施等所发生的费用。总包管理费（1%）：本管理费为总包单位为专业分包单位提供现场协调，竣工验收资料整理等所发生的费用。按第三卷第七章的8.7条执行。第三卷第七章第8.7条规定，总承包单位对各专业分包工程按规定综合计取3%的总承包管理配合费（总包责任详见本招标文件第一卷第四章47.5条）。各专业分包工程的投资额度由招标人根据招标图纸及相关规定计算并提供给投标人。招标文件第一卷第四章第47.5条规定，承包人必须履行总承包单位职责，有义务管理协调后续进场的各专业施工单位，承担如下总承包的施工配合责任……。河南二建公司经过投标中标，2011年3月22日，河南二建公司作为承包人，河南建达公司作为发包人，双方签定了《建设工程施工合同》。第一部分协议书中，双方约定主要内容：工程概况：工程名称为辉县农村商业银行营业楼工程，工程地点为河南省辉县市太行大道与九山路南延交叉口东南角，工程内容为施工图纸范围内的土建、安装工程（不含桩基、消防、弱电、空调、电梯、高低压配电等工程）。工程承包范围为建安施工及总承包管理。开工日期为2011年3月23日，竣工日期为2012年3月16日，合同工期日历总天数为360日历天。合同组成的文件包括：本合同协议书；中标通知书；投标书及其附件；本合同专用条款；本合同通用条款；标准、规范及有关技术文件；图纸；工程量清单；工程报价单或预算书；招标文件及答疑；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分通用条款第33.2条规定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算被报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款第23.2条规定，本合同价款采用固定价＋可调整部分（变更＋签证＋约定材料差价的调整）方式确定。第23.3.2条规定，招标人另行分包的专业分包工程施工管理及配合费：按分包工程中标价（不含设备款）的3%计算，其中总包配合费（2%），本配合费为总包单位为专业分包单位提供脚手架、垂直运输等所发生的费用。总包管理费（1%），本管理费为总包单位为专业分包单位提供现场协调，竣工验收资料整理等所发生的费用。按第三卷第七章的8.7条执行。第23.3.3规定，外墙外挂石材及幕墙部分等暂定项部分。此部分招标人有权在施工时采用直接分包确定专业分包单位，总包单位计取2%的配合费和1%的管理费。第47.1.3条规定，竣工决算审计完成后支付至全部工程款的95%，剩余的5%质保金，待相应质保期满后一个月内支付。2011年3月22日，河南建达公司作为发包人，河南二建公司作为承包人，双方还签订了附件3：《房屋建筑工程质量保修书》，对辉县农村商业银行营业楼工程签定工程质量保修书。后双方又签订一份附件3：《房屋建筑工程质量保修书》，约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，保修期为2013年12月3日至2018年12月2日；3、装修工程为两年，保修期为2013年12月3日至2015年12月2日；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年，保修期为2013年12月3日至2015年12月2日……。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额暂定为贰佰壹拾壹万三仟玖佰贰拾肆元陆角陆分（大写），具体金额以竣工决算造价的5%计取。质量保修金银行利率为无。工程验收合格之日起2年内支付除屋面防水工程外的质量保修金；工程验收合格之日起5年内支付屋面防水工程的质量保修金。合同签订后，河南二建公司按照约定施工。2013年12月3日，案涉项目竣工，经验收合格并已交付辉县农商行使用。河南精诚工程造价咨询有限公司受辉县农商行委托，2015年2月3日作出了精诚造价（2015）第031号《对河南辉县农村商业银行营业楼工程竣工结算的审查报告》，审查范围：河南辉县商业银行营业楼工程的土建、装饰、安装工程（不含桩基、消防、弱电、空调、电梯、高低压配电、外墙石材幕墙及玻璃幕墙、一至三层精装修工程）。审查结果审查后的工程造价为33,719,345元。总包管理配合费按投标时约定费率暂计入各分包工程造价，由业主和代建单位扣除已计入分包单位的总包管理费1,171,944.79元，由总包单位收取，其中辉县农商行直接分包给专业分包单位营业楼1-3层装饰工程总包管理费为297,913.74元。2015年2月3日、10日、12日，河南精诚工程造价咨询有限公司、河南二建公司、辉县农商行分别在《工程结算审查签署表》上签名、盖章确认。辉县农商行依约支付了河南建达公司工程价款等各项费用。辉县农商行直接分包给专业分包单位营业楼1-3层装饰工程总包管理费297,913.74元，辉县农商行未从分包单位的工程款中扣除，未支付给河南建达公司，也未支付给河南二建公司。河南建达公司依约支付河南二建公司工程造价款33,719,285元，尚欠河南二建公司工程质量保修金600,000元未支付。2016年2月5日，河南建达公司支付河南二建公司总包管理费873,986.26元，尚欠河南二建公司总包管理费44.79元未支付。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，河南建达公司为发包人，河南二建公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》时，河南二建公司知道辉县农商行与河南建达公司系委托代建关系，但双方所签订的《建设工程施工合同》的内容只约束河南建达公司与河南二建公司，并未显示约束辉县农商行的意思表示。故对河南二建公司要求农商行支付工程款的诉讼请求，法院不予采纳。至本案庭审辩论结束时至，案涉工程质量保修期已全部届满，因此，河南建达公司应支付下欠河南二建公司工程款（质量保修金）600,000元，总包管理费44.79元，共计600,044.79元。因河南二建公司与河南建达公司约定质量保修金银行利率为无，也未约定逾期支付总包管理费应支付利息，故对河南二建公司要求河南建达公司支付工程款等各项费用1,771,944.79元及利息101,482.99元（自2015年10月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率暂计至2018年7月23日，并支付至实际支付之日止）的诉讼请求，法院不予全部支持。对河南建达公司辩称河南二建公司所诉欠款数额不实的意见，法院予以采纳。关于辉县农商行直接分包给专业分包单位营业楼1-3层装饰工程所涉总包管理费297,913.74元的问题，因该分包工程系辉县农商行直接分包，直接支付分包单位工程款，并未将分包管理费扣除后支付给河南建达公司，也未支付给河南二建公司，且辉县农商行委托审查的报告中显示应支付河南二建公司该分包管理费。因此，辉县农商行应将该款支付给河南二建公司，对辉县农商行辩称河南二建公司不应要求其支付案涉1-3层精装修总包管理费的意见，法院不予采纳。河南建达公司辩称河南二建公司还借河南建达公司118,000元，当时口头说过河南二建公司归还河南建达公司借款，河南建达公司就支付河南二建公司30万元工程款。河南二建公司不认可河南建达公司辩称的事实。法院认为，河南建达公司的辩称与本案不属同一民事法律关系，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第四百零二条之规定，判决如下：一、河南建达工程咨询有限公司应于本判决生效后五日内支付河南省第二建设集团有限公司工程款、总包管理费共计600,044.79元；二、河南辉县农村商业银行股份有限公司应于本判决生效后五日内支付河南省第二建设集团有限公司总包管理费297,913.74元；三、驳回河南省第二建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费21,660元，由河南省第二建设集团有限公司负担8,881元，河南建达工程咨询有限公司负担9,800元，河南辉县农村商业银行股份有限公司负担2,979元。 二审经审理查明事实与原审认定一致。

本院认为：关于要求辉县农商行支付案涉工程一至三楼房屋分包粉装饰的总包管理费有无依据的问题。辉县农商行上诉称一审判决其向河南二建公司支付案涉工程一至三楼房屋分包粉装饰的总包管理费无依据，二审应予改判。经审查，辉县农商行直接分包给专业分包单位的案涉工程一至三楼房屋分包粉装饰的总包管理费，因辉县农商行直接支付分包单位工程款时，并未将分包管理费扣除后支付给河南建达公司或支付给河南二建公司，且辉县农商行委托审查的报告中也显示应将分包管理费支付给河南二建公司。辉县农商行对此提出异议，但对其异议未能提交相关证据予以证明。故一审判决辉县农商行向河南二建公司支付案涉工程一至三楼房屋分包粉装饰的总包管理费有依据。因此辉县农商行的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。 关于未追加案涉装饰工程分包单位参加诉讼是否程序违法的问题。辉县农商行上诉称一审未追加案涉装饰工程分包单位参加诉讼程序违法，二审应予纠正。经查证，一审卷宗未有辉县农商行申请追加案涉装饰工程分包单位参加诉讼的申请，且其也未能提交应追加案涉装饰工程分包单位参加诉讼的有关证据。故一审未追加案涉装饰工程分包单位参加诉讼程序不违法。所以辉县农商行的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,769元，由河南辉县农村商业银行股份有限公司承担。 本判决为终审判决。

审判长　　田泽华 审判员　　张颜民 审判员　　刘艳利

书记员　　姜雪云