江苏建发建设项目咨询有限公司与南京商茂房地产开发有限责任公司房地产咨询合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终5818号

上诉人（原审原告）：江苏建发建设项目咨询有限公司，住所地南京市白下路2号四楼。

法定代表人：孙桂生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘惠明，江苏钟山明镜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张铮，江苏钟山明镜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京商茂房地产开发有限责任公司，住所地南京市秦淮区中山南路49号。

法定代表人：肖梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李全龙，江苏马健律师事务所律师。

上诉人江苏建发建设项目咨询有限公司（以下简称建发咨询公司）因与被上诉人南京商茂房地产开发有限责任公司（以下简称商茂房地产开发公司）房地产咨询合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初9537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建发咨询公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人请求支付款项的条件已经成就，被上诉人应当依照合同约定支付相应的款项。双方签订的补充协议中明确约定首期咨询费的支付时间为上诉人出具项目成果后一周内支付至咨询费用的40%，即表明，只要上诉人完成相应咨询工作，出具审核结果，被上诉人就应当支付首期咨询费用。付款条件中并未约定该审计结果需经施工单位签字确认，被上诉人的评价也不影响款项支付。根据住房和城乡建设部发布的《建设工程造价咨询规范》也明确了即使施工方有异议，不影响咨询方提交审核报告。被上诉人以此为由不支付咨询费用，不符合法律规定。2、双方所签合同为咨询服务合同，被上诉人对咨询效果进行评价是提高上诉人服务质量的具体措施，但合同中并未明确约定为付款条件。合同中所约定的填写《咨询效果评价意见表》要求被上诉人在一个月内完成，被上诉人未在规定时间内完成不能成为其不支付费用的理由。双方合同约定发生争议可提交有关部门调解，但调解并非诉讼的前置程序。合同第三十条所约定的主管部门裁定亦是指对评价结果有异议，而非对是否支付酬金作出裁定。3、即使一审法院认为审计结果需施工企业签字确认，需主管部门裁定，但这也并非主合同义务，不能因此而否认上诉人所提供的服务。4、关于前案生效判决，该判决指出上诉人未出具效果评价意见表，上诉人在该案判决后已经寄送，而被上诉人则一直未作填写。

商茂房地产开发公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

建发咨询公司向一审法院起诉请求：1、商茂房地产开发公司向建发咨询公司支付剩余的首期咨询费用2049549.45元；2、建发咨询公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年3月21日，建发咨询公司（作为咨询人）与商茂房地产开发公司（作为委托人）签订《建设工程造价咨询合同》一份，合同载明：委托人委托咨询人就南京市雨花台区西善桥岱山西侧A地块保障房建设项目提供建设工程造价咨询服务，咨询业务范围及内容为决算审核工作；咨询人应对咨询报告的质量负责，委托人有对咨询工作和实施效果进行评价的权利，评价时间在咨询成果报告提交后一个月完成，并根据有关规定填写《咨询效果评价意见表》，对评价结果有争议时，以项目所在地造价行业主管部门裁定意见为准；建设项目决算的审核按送审项目决算金额*0.05%计算基本费用，核减金额*3.5%计取追加费用；双方约定，经咨询人审核后并出具报告的审核结果，如果经其它第三方（委托人、咨询人共同认可的）或政府审计审核后，咨询人出具的审核结果累计被核减率大于5%时，咨询费用将由咨询人自行承担，委托人不予支付相关咨询费用；如果咨询人出具的审核结果累计被核减率大于8%时，咨询人除自行承担相关咨询费用外，还有承担相当于咨询费用总价两倍的罚款补偿给委托人；咨询人应对咨询报告的质量负责，委托人有对咨询工作和实施效果进行评价的权利，评价时间在咨询报告提交一个月完成，对评价结果有争议时，以项目所在地造价行业主管部门裁定意见为准。

2015年2月5日双方又签订补充协议，对2014年3月21日签订的协议作了部分修改，修改内容为：1、取消项目基本收费，按建设项目决算的核增及核减额乘以2.6%计取费用；2、原十一条修改为咨询人出具项目成果后一周内支付至咨询费用的40%（以咨询人出具的咨询结果作为基数），审计局指定的审计事务所对咨询人的结果出具复审结果后，按核减率结果考核后一周内支付至咨询费用的60%（以审计局委派的审计单位出具的成果作为计算酬金的基数），审计局指定的审计事务所出具报告后，按核减率结果考核后一周内支付至咨询费的80%；3、经咨询人审核后并出具报告的审核结果若经第三方（委托人、咨询人共同认可的）或政府审计审核后，咨询人出具的审核结果累计被核减率大于2%时，委托人将对咨询人进行处罚，且不予支付该项目剩余的咨询费用。同日，商茂房地产开发公司向建发咨询公司支付887618元。

2015年1月29日建发咨询公司出具了审核报告，该审核报告中载明：建发咨询公司审核了由南通四建集团有限公司编制的雨花台区西善桥岱山西侧A地块《7#地块1#楼、2#楼及地下车库和商业用房等建安工程结算书》（第一册），结算资料的真实性、完整性由因南通四建集团有限公司负责；审核方法为送达审核、查阅竣工结算资料、工程量计算与双方会审；审核结论是送审价244124931.08元，审定价212986160.62元，核减额44430274.18元，核增额13291503.72元，其中不含核增审定价为199694656.90元，已经建设单位和施工单位共同签字盖章确认，足以公允地反映了该项目工程结算造价的客观情况。在该报告工程结算审定单中，备注说明：乙方不认可我方审定结果，提出工程量有差异，为不影响审定结果尽快送复审，我方对争议部分不作审核，价格未计入造价中。经质证，商茂房地产开发公司对该报告不予认可，认为建发咨询公司计算咨询费所依据的核增核减额并未得到施工方或委托方的认可，咨询报告并未经过施工单位签字盖章确认，建发咨询公司亦未提供证据证明审核报告载明的已由建设单位和施工单位共同签字盖章确认。

2015年3月20日，建发咨询公司向商茂房地产开发公司提交岱山1#2#地块图纸资料（全套）。2015年3月30日，建发咨询公司向商茂房地产开发公司提交岱山2#公建配套结算书、招标文件。2015年4月8日，建发咨询公司向商茂房地产开发公司提交岱山2#公建配套合同原件一本。2015年4月10日，建发咨询公司向商茂房地产开发公司提交岱山7#地块1、2标计算书、图纸、合同原件、招标文件。2015年4月29日，建发咨询公司向商茂房地产开发公司提交岱山7#地块1标、2标结算审定报告以及岱山7#地块1、2标的付款申请2份。2015年5月6日，建发咨询公司向商茂房地产开发公司提交岱山6#地块1、2结算审定报告以及岱山6#地块1、2标付款申请。2015年5月10日，建发咨询公司向商茂房地产开发公司提交岱山2#地块公建配套项目的初审结果。

另查明，建发咨询公司曾于2016年1月7日起诉商茂房地产开发公司至一审法院，要求：1.商茂房地产开发公司支付剩余的首期咨询费2049549.45元并支付逾期付款利息，利息自2015年5月18日起截止到实际给付日止，以未付款项2049549.45元为基数按低于银行同期贷款利率的年利率5%计算；2.全部诉讼费用由商茂房地产开发公司承担。经审理，一审法院于2016年6月6日作出（2016）苏0104民初211号判决，查明：在咨询人出具审核报告后，建发咨询公司未按合同约定给委托人即商茂房地产开发公司填写意见表，亦未经第三方施工单位或政府审核，评价结果未由项目所在地造价行业主管部门进行裁定。认定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，先履行义务的一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。而国家对建设工程造价咨询规范中明确规定，工程造价咨询企业完成竣工结算的审核，其结论应由发包人、承包人、工程造价咨询企业共同签认，无实质性理由发包人、承包人、工程造价咨询企业因分歧不能共同签认竣工结算审定签署表的，工程造价咨询企业经协调无果的情况下可单独提交竣工结算审核书。本案中，建发咨询公司、商茂房地产开发公司双方合同中对审核结果也约定委托人有对咨询工作和实施效果进行评价的权利。双方虽约定造价咨询按建设项目决算的核增及核减金额乘以2.6%计取费用，咨询人出具项目成果后一周内支付至咨询费用的40%（以咨询人出具的咨询结果作为基数），但建发咨询公司并未提交证据证明其出具审核报告前要求施工方或委托方进行签认，亦无盖章确认的事实，而报告载明已由施工单位签字盖章确认。建发咨询公司出具审核报告后，亦未依照合同约定的“根据有关规定由委托人填写《咨询效果评价意见表》”，商茂房地产开发公司对评价结果有异议时，双方并未申请由项目所在地造价行业主管部门进行裁定，故建发咨询公司以咨询结果中单方得出的核增核减额来计算应付咨询费用，无事实依据，不予支持。判决：驳回建发咨询公司的诉讼请求。建发咨询公司未上诉，该判决已生效。2017年3月，建发咨询公司通过Ems邮寄方式向商茂房地产开发公司邮寄《咨询效果评价意见表》，向施工单位邮寄《结算审定单》。

在庭审过程中，建发咨询公司提供2015年4月20日、2015年5月6日的付款申请复议件以及邮件发送记录证明商茂房地产开发公司的付款887618元完全是按照建发咨询公司提供的付款申请所载明的六号地块一标段、二标段各自一分册核减核增的数额计算出来的；建发咨询公司已经将审核报告通过邮件发送商茂房地产开发公司和施工单位。经质证，商茂房地产开发公司认为不认可付款申请的真实性；对邮件的真实性亦不予认可。

商茂房地产开发公司提供2015年7月25日、2015年8月6日的工作联系单证明其提出建发咨询公司所出具的结算审核报告成果不符合法律法规的规定要求，核增和核减额有重复计算，报告也不符合商茂房地产开发公司对其工作成果的要求，要求建发咨询公司对其结算审核报告进行修改以便于商茂房地产开发公司在政府民生工程规定的时间内完成报送工作，并提出建发咨询公司未在2015年的8月10日前提交有效的审核报告同时将6#地块二三分册结算送审资料报商茂房地产开发公司就视为建发咨询公司与商茂房地产开发公司所签署的合同终止。经质证，建发咨询公司对联系单形式上没有异议，但内容和关联性有异议，建发咨询公司最晚一份提交给商茂房地产开发公司审核成果即付款申请时间是在2015年5月份，根据双方签订的补充协议，商茂房地产开发公司若对付款申请如果有异议，在2日内提出异议，没有异议根据补充协议的内容在一周内支付。

一审法院认为，生效判决已认定：建发咨询公司并未提交证据证明其出具审核报告前要求施工方或委托方进行签认，亦无盖章确认的事实，建发咨询公司出具审核报告后，亦未依照合同约定的“根据有关规定由委托人填写《咨询效果评价意见表》”，商茂房地产开发公司对评价结果有异议时，双方并未申请由项目所在地造价行业主管部门进行裁定，故驳回建发咨询公司的诉讼请求。现建发咨询公司再次起诉，虽然向施工单位邮寄了审核报告，但施工单位未进行盖章确认，项目所在地造价行业主管部门亦未进行裁定，故建发咨询公司要求商茂房地产开发公司支付剩余咨询费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

一审法院据此判决：驳回原告江苏建发建设项目咨询有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，上诉人建发咨询公司围绕上诉请求依法向本院提交了证据。建发咨询公司提交南京市建设工程造价管理处印发的宁建价字[2014]18号《南京市造价处建设工程计价解释与争议调解实施细则》，以证明该部门的职权范围不包括对本案所涉造价异议作出裁定。经质证，被上诉人商茂房地产开发公司对证据的真实性予以认可，但认为该证据不属于民事诉讼法规定的二审新证据，该证据仅为规范性文件，不能证明该部门不具备裁定职能，且本案双方当事人争议的是付款条件是否成就，该证据与本案没有关联。本案经审查认为，该证据不属于二审新证据，且与本案无关联性，本院对此不予采信。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：建发咨询公司与商贸房地产开发公司所签订的造价咨询合同的首期咨询费用付款条件应如何认定，条件是否已经成就。

本案中，建发咨询公司与商贸房地产开发公司于2014年3月21日签订《建设工程造价咨询合同》，约定由商贸房地产开发公司委托建发咨询公司提供工程造价咨询服务。双方在合同第三部分第十一条对咨询费计算方式及付款方式进行了约定。后双方于2015年2月5日签订补充协议，对原合同约定的咨询费计算方式及付款方式均进行了变更。首期咨询费的支付约定为“咨询人出具项目成果后一周内支付至咨询费用的40%（以咨询人出具的咨询结果作为基数）”。

关于首期咨询费的付款条件，上诉人建发咨询公司主张其只要提交审核报告即可。被上诉人商茂房地产开发公司认为咨询人需提交合格的审核报告，即经施工单位盖章的审核报告，同时根据双方造价咨询合同第二部分第三十七条的规定，被上诉人对上诉人的咨询结果有提出异议的权利，上诉人对此有异议，可向主管部门要求裁定。本院认为，根据双方在补充协议中关于首期咨询费支付时间的约定可以认定，付款条件为咨询人出具“项目成果”。结合双方签订的造价咨询合同，该“项目成果”应指咨询人出具的审核报告。

关于商茂房地产开发公司主张的“项目成果”系指经施工人签字确认的审核报告的意见，双方签订的造价咨询合同及补充协议中均无此条件约定。国家住房和城乡建设部所发布的《建设工程造价咨询规范》中关于审核结论须经发包人、承包人、工程造价咨询企业共同签认的规定非效力性强制规定，且该规范亦明确如无实质分歧不能共同签认的，工程造价咨询企业可单独提交审核书。故商茂房地产开发公司提出的因欠缺施工企业签字确认而付款条件不成就的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。

关于商茂房地产开发公司提出的被上诉人对上诉人的咨询结果有提出异议的权利，上诉人对此有异议，可向主管部门要求裁定的抗辩意见。本院认为，双方所签造价咨询合同第二部分第三十七条关于造价异议的约定，无论从合同体系解释还是文义解释来看，均非双方约定的付款条件，而是对咨询结果产生异议的争议解决条款。故商茂房地产开发公司以未经主管部门裁定为由拒绝支付首期咨询费，无事实和法律依据，对其抗辩意见，本院不予采信。商茂房地产开发公司应按合同约定，以咨询人出具的咨询结果为基数，支付首期40%咨询费用，扣除已支付的887618元，仍应支付2049549.45元。上诉人建发咨询公司要求支付该笔咨询费的上诉请求，于法有据，本院予以支持。建发咨询公司出具的审核报告此后如按双方合同约定经审核后，被核减率达到合同约定的比例，仍应承担相应合同责任。

综上所述，上诉人江苏建发建设项目咨询有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初9537号民事判决；

二、南京商茂房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付江苏建发建设项目咨询有限公司2049549.45元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23196元，二审案件受理费23196元，均由南京商茂房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李飞鸽

审判员　　徐聪萍

审判员　　郑　慧

二〇一九年一月二十二日

书记员　　郭旭冬