惠安建设监理有限公司

厦门丰艺泉园林工程有限公司、惠安县山霞镇人民政府等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

福建省厦门市中级人民法院

民事判决书

（2021）闽02民终5584号

上诉人（原审原告)：厦门丰艺泉园林工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路**第**之一。

法定代表人：刘鹏展，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈耿阳，福建明鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何玉云，福建明鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠安县山霞镇人民政府，住，住所地福建省泉州市惠安县山霞镇人民政府/div>

法定代表人：蔡敦煌，镇长。

委托诉讼代理人：蒋文娟，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑海林，北京盈科（泉州）律师事务所实习律师。

原审第三人：惠安建设监理有限公司，住，住所地福建省泉州市惠安县螺阳镇鑫源花园城第****/div>

法定代表人：刘雪珍，执行董事。

原审第三人：泉州市泉港缤纷园林绿化有限公司，住，住所地福建省泉州市泉港涂岭镇清美村/div>

法定代表人：黄进忠，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨国强，福建泉川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李冰芯，福建泉川律师事务所律师。

上诉人厦门丰艺泉园林工程有限公司（以下简称丰艺泉公司）因与被上诉人惠安县山霞镇人民政府（以下简称山霞镇政府）及原审第三人惠安建设监理有限公司（以下简称惠安监理公司）、泉州市泉港缤纷园林绿化有限公司（以下简称泉港缤纷公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初23175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

丰艺泉公司上诉请求：1.撤销厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初23175号民事判决书第二项，改判支持丰艺泉公司一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费由山霞镇政府承担。事实和理由：一、监理的本质是委托代理，监理单位作为受托方，其所实施的法律行为及后果应由山霞镇政府承担。监理单位对增补的苗木与丰艺泉公司进行了对账确认，山霞镇政府须对监理单位认可的供货数量承担付款责任。依民法典第七百九十六条及建筑法第三十二条规定，监理是具有相关资质的监理单位受业主方委托依据法律法规及合同约定代表业主方对施工方的工程建设实施监控的服务活动，其本质是一种委托代理关系。监理单位在惠安县山霞镇大青山北侧山体绿化工程中所实施的法律行为和后果都应当由委托方也就是山霞镇政府承担。原审判决认定监理单位仅是负担“监督”职责错误。案涉山体绿化工程在2016年就已经供货完毕。2018年因成活率问题，经业主、设计、监理各方的建议，补植成活率较好的高山榕、刺桐、菩提榕、木棉、夹竹桃各200株，丰艺泉公司因此再次供货高山榕、刺桐、菩提榕、木棉、夹竹桃各200株。既然苗木增补是由业主、设计、监理共同决定的，丰艺泉公司有理由相信增补苗木是由山霞镇政府采购的，山霞镇政府应付承担付款责任。2018年8月19日，监理单位就2016年的货款及增补的苗木款一并与丰艺泉公司进行对账结算，确认货款共计817250元，并向丰艺泉公司出具了《已完成苗木供应清单》，该行为表明监理单位认可增补的苗木是基于山霞镇政府的要求而入场种植的，山霞镇政府作为委托人应当就监理单位所实施的行为承担法律责任。二、山霞镇政府是增补苗木的实际受益人，其应当承担付款责任。山霞镇政府是案涉山体绿化工程的建设单位，增补的苗木已经种植完毕，山霞镇政府是增补苗木的实际使用人和受益人，其应当对增补的苗木承担付款责任。山霞镇政府与泉港缤纷公司签署的《建设工程施工合同》虽约定死苗缺苗补植的苗木费由泉港缤纷公司承担，但该约定不能对抗丰艺泉公司。三、合同约定的付款条件已将成就，山霞镇政府应当承担违约金责任，原审判决以未开发票为由不予支持违约金错误。按照付款流程，丰艺泉公司须先向山霞镇政府提出付款申请，由山霞镇政府审核同意、确认该次付款金额后，再由丰艺泉公司开具相应的发票。剩余货款因山霞镇政府始终不同意丰艺泉公司的付款申请，故而丰艺泉公司未开具该部分金额的发票。倘若丰艺泉公司在山霞镇政府未同意付款的前提下就开出发票，一来容易引发税务稽查和风险，二来若开具发票数额与实际应付货款不符，还需退回发票、作废重开，将给双方带来不必要的麻烦。案涉工程于2018年7月4日竣工验收，保养期限一年至2019年7月4日。按照合同约定，山霞镇政府应当在保养期满30日内即2019年8月4日前支付全部货款，其至今未付余款已构成违约，应承担违约金责任。

山霞镇政府辩称，一、双方之间的《采购合同》已于2016年确认采购完毕，丰艺泉公司要求山霞镇政府对监理公司后续确认数量的行为承担付款责任缺乏依据。案涉2018年增补的苗木是泉港缤纷公司因死苗补植而向丰艺泉公司采购，与山霞镇政府无关。二、山霞镇政府不存在违约行为，未支付《采购合同》余款的责任在于丰艺泉公司。因丰艺泉公司自身原因未能向山霞镇政府提供苗木所在地植物检疫机构开具的苗木检疫合格证明及发票，导致合同约定的付款条件未成就，丰艺泉公司无权要求山霞镇政府支付余款，也无权主张违约责任。

泉港缤纷公司述称，2018年5月经山霞镇政府、设计部门及惠安监理公司各方建议，将死亡率高的苗木变更为成活率高的高山榕、菩提榕、木棉、刺桐、夹竹桃各200棵，并由泉港缤纷公司继续种植。所增补的案涉苗木均是惠安监理公司向丰艺泉公司订购，泉港缤纷公司只是负责对山霞镇政府采购的苗木进行种植，不是案涉增补苗木的买受人。泉港缤纷公司在两份案涉签收单上盖章仅是代山霞镇政府对所供应原苗木进行签收，并非以买受人的身份签收。即使《建设工程施工合同》约定由泉港缤纷公司负责死苗补植（含苗木费），泉港缤纷公司有自己的苗木供应商，无需向丰艺泉公司购买苗木，根据合同相对性原则，丰艺泉公司无权向泉港缤纷公司主张苗木费用。

惠安监理公司未陈述意见。

丰艺泉公司向一审法院起诉请求：1．判令山霞镇政府立即向丰艺泉公司支付货款112300元及逾期付款违约金（以112300元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期利率的四倍，自2019年8月20日起计至实际付清之日止，暂计至2020年10月20日为21428.09元）；2．判令山霞镇政府承担本案诉讼费用。

一审法院查明，2016年4月，山霞镇政府就大青山项目进行公开招标，丰艺泉公司中标，中标价为1047850元。之后，丰艺泉公司（供方、中标人）与山霞镇政府（需方、采购人）签订《采购合同》，合同第一条约定总标的额为1047850元。第二条第三款约定“苗木数量检验以现场验收人员实际清点数量为准”，第四款约定“验收时需方根据招标文件和合同规定的条款及其他要求，对供方提供的苗木进行验收，验收合格后出具政府采购验收结算书……”。第四条约定交货时间为“以业主单位书面通知为准，中标人须在接到通知后5日内将该批次苗木送达指定地点……”。第五条约定“货物验收合格后采购人于50个日历日内支付90%货款（按供货批次分批结算，中标人在该批供货经验收合格后提供正式发票），另外10%在该批苗木养护期（苗木养护不属于苗木供应商的承包范畴）满后30日内给予付清（所供苗木无质量方面问题，中标人提供正式发票）。供应商要求付款时应同时提供：政府采购中标通知书（原件及复印件）、供货合同（原件及复印件）、苗木所在地植物检疫机构开具的苗木检验检疫合格证明、业主单位验收证明和税务发票”。第七条第四款约定“需方逾期付款的（有正当拒付理由的除外）应按照逾期金额的每日0.5%支付逾期付款违约金”。

山霞镇政府（发包人）与泉港缤纷公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同工期约定为“开工日期：2016年4月30日；竣工日期：2016年6月8日；总日历天数40天”。第二部分“专用条款”第29.1条约定“……超过原审批概算的工程变更由建设、监理、设计和施工确认签章后，需提交相关主管部门审查并由计划、财政、审计等确认后报市招标投标工作领导小组备案后，方可实施”。附件3《工程质量保修书》第2.1条约定“……（7）其他项目保修期限约定如下：养护一年”，第2.2条约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。第三部分“合同协议书”第4条约定“工程质量标准：必须符合《惠安县城区绿地养护管理标准（暂行）》、《惠安园林绿化管养检查考核办法》的要求，并负责死苗缺苗补植（含苗木费）”。

2016年5月21日至6月30日，丰艺泉公司先后向山霞镇政府提供十五份《植物检疫证书》。2016年11月22日，丰艺泉公司、惠安监理公司和山霞镇政府在一份《苗木供应清单》盖章确认丰艺泉公司已完成苗木供应合计金额为742950元。2016年12月13日、2017年1月13日和2018年9月26日，山霞镇政府分别向丰艺泉公司转账30万元、30万元和104950元，合计704950元。

2018年5月19日，泉港缤纷公司作为收货单位，在丰艺泉公司出具的《惠安县山霞镇大青山北侧山体绿化苗木采购项目苗木签收单》（以下简称《苗木签收单》）上盖章，确认收到丰艺泉公司提供的高山榕200棵、刺桐200棵。同日，惠安监理公司在丰艺泉公司申请的《绿化工程材料报验单》上签章确认上述苗木进场使用。2018年5月21日，泉港缤纷公司再次作为收货单位，在丰艺泉公司出具的《苗木签收单》上盖章，确认收到丰艺泉公司提供菩提榕200棵、木棉200棵和夹竹桃200棵。同日，惠安监理公司在《绿化工程材料报验单》上签章确认苗木进场使用。

2018年7月4日，泉港缤纷公司出具《惠安县山霞镇大青山北侧山体绿化改造工程竣工自评报告》（以下简称《工程竣工自评报告》），显示该工程完工日期为2016年6月8日，竣工日期为2018年7月4日，合同工期40天。第四条“绿化养护工程”内容显示“……后面经过业主、设计、监理各方的建议，将死亡的苗木变更为现场成活率较好的高山榕、菩提榕、木棉、刺桐以及夹竹桃各200株……”。

2018年8月10日，惠安监理公司在另一份《苗木供应清单》上盖章，确认丰艺泉公司已完成苗木供应的合计金额为817250元，并以文字备注“以上苗木数量属实”的监理意见。

2020年9月15日，丰艺泉公司向山霞镇政府提交《“惠安县山霞镇大青山北侧山体绿化苗木采购项目”款项情况说明及付款说明书》，内容显示其完成苗木款817250元，已收到704950元，剩余112300元未支付，并请求山霞镇政府支付剩余苗木款。2020年10月13日，丰艺泉公司向山霞镇政府邮寄《律师函》，催促其支付剩余苗木款112300元。邮件于2020年10月15日被签收。此后，山霞镇政府未支付余款。

丰艺泉公司于2020年10月27日诉至一审法院。本案审理过程中，丰艺泉公司确认对于山霞镇政府尚未支付的款项，其也尚未开具发票。

2021年3月15日，惠安监理公司的工作人员陈晓东接受一审法院询问时表示，其系惠安监理公司人员，是大青山项目的监理人；该项目增补更换的苗木并非惠安监理公司向丰艺泉公司下单采购；其仅对现场苗木进行把关；惠安监理公司于2018年8月10日在《苗木供应清单》上的盖章系对收货数量进行确认。

一审法院认为，丰艺泉公司与山霞镇政府签订的《采购合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效的合同。合同签订后，丰艺泉公司依约向山霞镇政府提供了价值742950元的苗木，山霞镇政府向丰艺泉公司支付货款704950元，尚余38000元未支付。根据合同约定，该部分剩余货款付款期限已经届满，丰艺泉公司对38000元剩余货款的主张，有事实和法律依据，应予支持。根据《采购合同》付款条件的约定，丰艺泉公司要求付款时应同时提供政府采购中标通知书（原件及复印件）、供货合同（原件及复印件）、苗木所在地植物检疫机构开具的苗木检验检疫合格证明、业主单位验收证明和税务发票。虽丰艺泉公司在要求付款时未提供发票，但在该合同项下，税务发票仅系丰艺泉公司方的附随义务，山霞镇政府不得以此对抗丰艺泉公司要求支付剩余货款的权利，故山霞镇政府应当向丰艺泉公司支付剩余货款。但因提供税务发票系丰艺泉公司的先履行义务，山霞镇政府因其未履行该义务而拒绝付款的行为，不构成违约，故丰艺泉公司要求山霞镇政府支付逾期付款违约金的主张，无事实和法律依据，不予支持。本案的争议焦点在于案涉的增补苗木费用是否应由山霞镇政府负担。丰艺泉公司主张增补苗木系惠安监理公司代表山霞镇政府下单采购，故该费用应由山霞镇政府承担。山霞镇政府否认其是增补苗木的采购主体，并认为增补苗木依照《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》的约定，应由泉港缤纷公司负责提供。本院分析认为，关于大青山项目增补苗木，丰艺泉公司并未与采购方签订书面合同，从在案的《苗木签收单》看，收货单位均为泉港缤纷公司，并无山霞镇政府的确认，惠安监理公司工作人员陈晓东接受本院询问时也表示惠安监理公司并未就增补苗木向丰艺泉公司下单，故在案证据不足以证明相关订单的下单主体是山霞镇政府或惠安监理公司。监理公司在工程中履行的是监督职责，本案中，惠安监理公司在增补苗木《绿化工程材料报验单》上盖章的行为，仅是对进场苗木的确认，并不据此直接承担或代表山霞镇政府确认承担买卖合同项下的责任。丰艺泉公司要求山霞镇政府承担该部分苗木的费用74300元，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、惠安县山霞镇人民政府应于本判决生效之日起十日内支付给厦门丰艺泉园林工程有限公司货款38000元；二、驳回厦门丰艺泉园林工程有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，丰艺泉公司举证两份监理工程师通知单，用以证明案涉山体绿化工程是由监理单位直接向丰艺泉公司下达送货要求。

山霞镇政府对上述证据的真实性、合法性及关联性均有异议，理由是山霞镇政府经办人表示没有见过该两张通知单，且通知单的字面意思是通知丰艺泉公司补充提供苗木，不是在原设计范围以外直接代为下单采购。

泉港缤纷公司对上述证据的真实性无异议，并认为两份通知单可以印证所有苗木都是由监理公司向丰艺泉公司下单订购，泉港缤纷公司不是苗木的买受方。

本院对上述证据认证如下：丰艺泉公司举证两份监理工程师通知单均加盖有惠安建设监理有限公司项目部资料专用章，且惠安监理公司作为本案当事人并未就该证据的真实性提出异议，故对该两份监理工程师通知单的真实性应予采信，但通知单所载内容是关于验收检查情况以及要求整改的事项，并未涉及下单事宜，显然，该证据仅能证明惠安监理公司履行对案涉工程的监理职责，不能证明案涉工程使用的苗木系由惠安监理公司向丰艺泉公司下单订购，应认定，丰艺泉公司举证的该两份监理工程师通知单不能实现其证明目的，对该两份证据本院不予采信。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，泉港缤纷公司称，本案争议的2018年期间丰艺泉公司供应的苗木是案涉山体绿化工程补种的苗木，虽然泉港缤纷公司与山霞镇政府的合同中有约定泉港缤纷公司应负责补种苗木并承担苗木款，但合同中并没有约定补种的苗木一定要向丰艺泉公司采购，是惠安监理公司直接向丰艺泉公司采购，丰艺泉公司将苗木送过来的。

本院认为，本案争议的焦点在于山霞镇政府对2018年5月19日、5月21日丰艺泉公司提供的高山榕200棵、刺桐200棵、菩提榕200棵、木棉200棵、夹竹桃200棵的苗木款应否承担付款义务。丰艺泉公司据以主张上述苗木系由山霞镇政府采购的理由是惠安监理公司在《已完成苗木供应清单》上盖章确认已供应苗木情况，且惠安监理公司与山霞镇政府存在委托代理关系，其所实施的法律行为及后果应由山霞镇政府承担。对此本院认为，我国法律关于工程监理的规定均明确规定工程实施监理的，监理人与委托人形成的是委托监理合同关系，即，监理人在委托监理合同关系中仅具有代表委托人监理工程的代理权限，并不包括监理之外如下单采购等代理权限。虽然实务中并不排除委托人在合同中约定监理人同时具有代为指示下单、增加工程量等代理权限，但显然，监理人享有下单采购权限应以合同明确约定为前提。本案中，丰艺泉公司与山霞镇政府签订的《采购合同》并未约定惠安监理公司具有代山霞镇政府向丰艺泉公司下单采购苗木的权利，且丰艺泉公司举证的证据也均表明惠安监理公司所履行的均是现场确认苗木树量及种植情况的监理事宜，没有能够体现惠安监理公司有下单采购苗木代理权限的证据，对于采购苗木惠安监理公司既不存在有权代理，也不构成表见代理，丰艺泉公司关于惠安监理公司有权代表山霞镇政府下单采购案涉苗木的主张缺乏依据。应认定，丰艺泉公司关于惠安监理公司在《已完成苗木供应清单》上盖章确认的法律行为及后果应由山霞镇政府承担的主张缺乏合同及法律依据，惠安监理公司对上述争议的共计1000棵苗木的确认行为仅能证明丰艺泉公司确有向案涉山体绿化工程供应该部分苗木，不能视为该部分苗木系山霞镇政府采购的苗木。根据二审期间泉港缤纷公司所述，其认可丰艺泉公司供应的案涉争议苗木是用于其与山霞镇政府之间的《建设工程施工合同》中其应履行的补种苗木义务，只是认为不是其下单采购而是惠安监理公司直接下单。本院认为，根据《建设工程施工合同》关于泉港缤纷公司应承担补种苗木款的约定，结合泉港缤纷公司所述及其在两份载明有案涉争议的1000棵《苗木签收单》上盖章确认的事实，丰艺泉公司如要主张本案争议的苗木款，其可基于泉港缤纷公司已实际收到并补种该部分苗木款的事实向泉州缤纷公司主张债权，至于其与泉港缤纷公司之间是基于何种法律关系形成的债权，则不属本案审理范围，本院不作认定。关于丰艺泉公司主张的违约金，依合同约定，丰艺泉公司要求山霞镇政府付款时应提供相应的发票，本案中丰艺泉公司虽曾向山霞镇政府发送付款说明书及律师函要求付款，但因其在说明书及函中要求的付款金额112300元远超山霞镇政府实际欠付的金额38000元，山霞镇政府未予付款符合常理，且丰艺泉公司也未依合同约定在要求付款的同时出具发票，山霞镇政府未予付款的行为亦未违反合同约定，应认定，丰艺泉公司主张山霞镇政府支付逾期付款违约金缺乏事实依据，应不予支持。

综上，丰艺泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2193元，由厦门丰艺泉园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　（柯雅玲）

审判员　（洪培花）

审判员　（苏　鑫）

二〇二一年十一月十九日

书记员(　许歆　歆)

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：