中建鼎正项目管理有限公司、中建鼎正项目管理有限公司重庆分公司与***、钱鹏屹民间借贷纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝01民终837号

上诉人（原审被告）：中建鼎正项目管理有限公司，住所地陕西省西安市高新区科技路金桥国际广场**，统一社会信用代码91610000790766560G。

法定代表人：李建华，总经理。

委托诉讼代理人：雷亮。

委托诉讼代理人：贾明伟，重庆周立太律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中建鼎正项目管理有限公司重庆分公司，住所地，住所地重庆市九龙坡区石小路******会信用代码91500107MA5U3W6D1B。

负责人：樊选银。

委托诉讼代理人：贾明伟，重庆周立太律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙勇，四川鑫天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1986年9月29日出生，汉族，住贵州省习水县。

委托诉讼代理人：范青林，海南阳光岛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：钱鹏屹，男，1986年5月12日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市城子河区。

上诉人中建鼎正项目管理有限公司（以下简称中建鼎正公司）、中建鼎正项目管理有限公司重庆分公司（以下简称中建鼎正重庆分公司）因与被上诉人***、钱鹏屹民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初8839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，分别于同年5月6日和6月9日进行了公开调查审理。上诉人中建鼎正公司的委托诉讼代理人雷亮、贾明伟，上诉人中建鼎正重庆分公司的委托诉讼代理人贾明伟、孙勇，被上诉人***及其委托诉讼代理人范青林到庭参加了审理。被上诉人钱鹏屹经本院依法传唤，未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。

中建鼎正公司及其重庆分公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回***的全部诉讼请求；2.由***承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.钱鹏屹个人私章未进行备案公示，不具有公示力，也不具有唯一性，无法确定《借款确认书》是否为钱鹏屹真实意思表示，而***提供的支付宝、银行转账记录显示，***与钱鹏屹之间的资金周转非常频繁，金额也大小不一，例如2016年8月2日***向钱鹏屹转账10万并备注还款，同日钱鹏屹向***转账22万，***还有向钱鹏屹转款900元甚至100元的情况，显然不符合民间借贷的常识，另，据其了解，***与钱鹏屹曾为男女朋友关系，并曾经共同经营中建鼎正重庆分公司，不排除二人之间存在赠与等其他经济往来，因此，***所诉称的本案借款关系不成立、不存在；2.***曾为中建鼎正重庆分公司实际负责人，钱鹏屹系中建鼎正重庆分公司工商登记负责人，鉴于二人身份地位特殊，故***应当承担证明《借款确认书》上盖章真实性的举证责任，否则***利用管理其分公司公章的机会，自行在《借款确认书》上盖章，显然属于恶意串通损害其合法权益；3.其在一审中举示了《分支机构协议书》《申请退款说明》《解除承包协议后续问题补充协议书》等，足以证明***与其存在承包关系，且双方在《解除承包协议后续问题补充协议书》中明确，其重庆分公司的全部债权债务由***承担，故即便本案中借贷关系和担保关系成立，其与***基于该协议的债务也应当互相抵消。

***辩称：1.其于2015年9月2日认识钱鹏屹，2016年2月确定男女朋友关系，2017年3月分开，分开后发现他已结过婚，其遂到处找他还钱，2018年7月23日其在西安找到钱鹏屹又再次要求还钱，还向派出所报了警，故本案借款关系是真实的；2.除本案300万元外，其还曾出借给钱鹏屹200万元左右，但钱鹏屹归还了部分，故其未再计算其余借款，仅起诉了本案的300万元；3.其确曾用过中建鼎正重庆分公司的名义参与过投标，但其并未签署过《分支机构协议书》，后来由于找不到钱鹏屹，其又想要拿到钱，所以才签署了《解除承包协议后续问题补充协议书》；4.中建鼎正重庆分公司的实际控制人是钱鹏屹，钱鹏屹也曾拿过一些该分公司对外签署的合同给其看，所以钱鹏屹在《借款确认书》上加盖了私章，并非系其自行加盖形成。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

钱鹏屹未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令钱鹏屹立即归还其借款本金362.45万元，并以362.45万元为基数，按照月利率2%支付从2015年10月1日起计算至本清时止的资金利息；2.判令中建鼎正重庆分公司对其不能得到清偿的部分债务承担赔偿责任；3.判令中建鼎正公司对其在本案中不能得到清偿的部分债务向其承担补充赔偿责任。

一审法院认定事实：中建鼎正公司是由陕西鼎正项目管理有限公司更名而来。中建鼎正重庆分公司是由陕西鼎正项目管理有限公司重庆分公司更名而来。2015年12月3日至2018年11月20日，中建鼎正重庆分公司登记的负责人为钱鹏屹。

2016年1月18日，原陕西鼎正项目管理有限公司（甲方）与***（乙方）签订《分支机构协议书》，主要约定：乙方借用甲方资质在重庆开展经营活动；协议签订后，乙方随即办理工商、税务等相关手续；乙方具有企业负责人资格（企业负责人需将人事关系及社会保险转入甲方），实行自主经营，自负盈亏，财务独立，风险自担；出现下列情形之一，甲方可单方作出对分公司予以警告（1）分公司违规、违法或违反甲方章程和规定，甲方可根据情节，可采取罚款、冻结账户、直至撤销的处罚。

2016年11月16日，***向中建鼎正公司提交了《申请退款说明》，本人***，现以重庆分公司实际负责人名义申请退还两笔项目投标保证金，两笔保证金均是钱鹏屹以重庆分公司名义负责人缴纳的，现因钱鹏屹个人原因，导致此项回款无法正常退回，申请退到本人账户。

2018年10月16日，***向中建鼎正公司提交了《收据遗失声明》，主要载明：本人***，在2016年10月9日以重庆分公司实际负责人的名义转人民币10万元至李建华账户作为风险保证金，因自身原因现将贵公司开具的收据遗失。

2017年6月8日，钱鹏屹向***出具《借款确认书》，主要载明：本人钱鹏屹，因需要资金周转，于2015年10月至2017年6月向***多笔借到人民币3624500元整，利息按月息2分计算，双方于2017年6月8日确认并约定借款于2017年7月31日前归还全部借款本金及利息，如不能按时归还，借款人自愿以362.45万元为基数，从2015年10月开始计算利息至借款归还清。借款人愿承担所产生的一切法律责任，陕西鼎正项目管理有限公司重庆分公司自愿为前述全部借款提供连带责任担保。担保期限2年。后附借款人银行转账明细确认表和支付宝转账明细确认表。借款人签字或盖章处系钱鹏屹名字的私章，担保人盖章处由陕西鼎正项目管理有限公司盖章。***举示的银行转账明细表和支付宝转账明细，显示2015年10月至2017年6月，***向钱鹏屹转账共计362.7万元，***在本案中主张362.45万元。

一审法院认为，本案中，***提交了《借款确认书》《转账凭证》足以证明民间借贷关系的成立。依法成立的民间借款应受法律保护。本案中，钱鹏屹应当向***偿还借款本金362.45万元及利息（自每笔借款出借之日起，按照月利率2%计算至付清时止，具体出借日期详见银行转账明细表和支付宝转账明细），对超出部分的诉讼请求，该院不予支持。

本案争议的焦点为：一、中建鼎正重庆分公司的担保是否有效？二、中建鼎正公司和中建鼎正重庆分公司是否应当承担还款责任？

关于第一个焦点：根据《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”的规定，本案中，未有证据证明中建鼎正重庆分公司的保证行为经过了中建鼎正公司的授权，故中建鼎正重庆分公司的保证行为应当属于无效。

关于第二个焦点：中建鼎正公司及其重庆分公司辩称不应承担本案责任，因***系中建鼎正重庆分公司的实际控制人，与钱鹏屹存在串通的情况，但中建鼎正重庆分公司于2015年12月3日成立且登记的负责人系钱鹏屹，本案的借款自2015年10月开始，与中建鼎正公司及其重庆分公司陈述的情况明显不符，中建鼎正公司及其重庆分公司举示的证据不能直接证明***系中建鼎正重庆分公司的实际控制人，也未举证证明中建鼎正重庆分公司的公章由***掌管，故对其辩称意见不予采纳。中建鼎正公司及其重庆分公司应根据各自的过错承担本案的责任。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条“企业法人分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条规定处理”的规定，本案中，中建鼎正重庆分公司作为分支机构无权提供担保存在过错，中建鼎正公司对重庆分公司的管理显然存在疏漏，***未审查分公司的授权亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能偿部分的二分之一”的规定，中建鼎正重庆分公司对钱鹏屹不能清偿部分向***承担二分之一的赔偿责任。中建鼎正公司应对中建鼎正重庆分公司不能清偿的部分承担补充清偿责任。

钱鹏屹经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，应自行承担相应的法律后果。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，根据《中华人民共和国担保法》第第二十九条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、钱鹏屹于判决生效之日起十日内偿还***借款本金362.45万元及利息（自每笔借款出借之日起，按照月利率2%计算至付清时止，具体出借日期详见银行转账明细表和支付宝转账明细）；二、中建鼎正重庆分公司对上述第一项钱鹏屹不能清偿部分向***承担二分之一的赔偿责任；三、中建鼎正公司对上述第二项中建鼎正重庆分公司不能清偿部分承担补充责任。

本院二审期间，中建鼎正公司及其重庆分公司举示了以下证据材料：1.劳动仲裁通知书、调解书，拟证明陈玉梅与其存在劳动合同关系；2.***于2018年8月3日以分公司实际负责人身份向中建鼎正公司汇报工作的《关于陕西建鼎正项目管理有限公司重庆分公司相关问题情况汇报》，拟证明***系其实际负责人；3.***与中建鼎正公司员工张杰、雷亮及中建鼎正重庆分公司现负责人樊选银之间的微信聊天记录，拟证明***于2016年1月18日至2018年11月10日期间为其实际控制人并管理公司的营业执照、印章等，樊选银多次催促***办理移交相关证照等。经质证，***对其中1的真实性无异议，但认为与本案无关；对2的真实性无异议，但认为其当时找不到钱鹏屹，又想要拿到钱，所以才以钱鹏屹的名义处理其该收的款项；对3的真实性无异议，但认为公司只要把钱给其，让其签什么都可以。

***向本院举示了以下证据材料：1.其尾号为4584的建设银行卡在2016年10月7日至2017年2月27日向钱鹏屹的转款记录，金额约200万元，拟证明除本案300万元外，其还向钱鹏屹转款200万元，但因双方已协商好，其就不再向钱鹏屹要求还款了；2.银行印鉴卡和重庆市工程建设项目招标代理合同两份，拟证明钱鹏屹私章于2016年1月15日在重庆银行备案启用，中建鼎正重庆分公司对外签订的合同尾部也加盖有钱鹏屹的私章，足以说明钱鹏屹的私章系钱鹏屹对外签订合同、行使管理权的专用印章；3.企业信用信息公示报告，拟证明陕西鼎正重庆分公司于2014年1月9日成立，2015年12月3日负责人变更为钱鹏屹；4.罗浩的建设银行个人活期账户交易明细，拟证明中建鼎正重庆分公司员工罗浩在2017年2月至7月的工资全部由钱鹏屹个人账户支付，足以说明钱鹏屹是中建鼎正重庆分公司的实际控制人。经质证，中建鼎正公司及其重庆分公司对其中1的真实性无异议，但认为该账户同时显示钱鹏屹也向***有大额转款记录，双方应该还有其他经济往来；对2的真实性不予认可，因为均系打印件且内容看不清楚，且该部分证据材料涉及公司经营的商业秘密，***持有该部分证据材料，正好可以说明***曾系其重庆分公司负责人；对3、4的真实性均无异议，但认为其并无一名名为张浩的员工，且根据***与雷亮的聊天记录可知，中建鼎正重庆分公司员工的工资发放由***负责，而从***可以掌控钱鹏屹的银行账户来看，系***在该期间实际掌控中建鼎正重庆分公司。

本院认为，对中建鼎正重庆分公司举示的证据材料，因***对其中2、3的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；经审查，该证据材料所载内容与本案具有法律上的关联，故本院对其关联性予以确认，并将其作为二审新证据予以采信。对***举示的证据材料，因中建鼎正公司及其重庆分公司对其中2的真实性提出异议，而***未能进一步举示其他证据予以补强，故本院对2的真实性不予确认；经审查，1、3、4与本案争议事实之间不具有法律上的关联，故本院对其关联性不予确认。据此，本院对***举示的证据材料均不予采信。

本院二审审理查明：2018年11月10日，中建鼎正公司（甲方）与***（乙方）签订《解除承包协议后续问题补充协议书》，主要载明：关于甲方与乙方签订的承包协议两年期限已满，且乙方并未缴纳第二年承包费，故不再续签新的协议，经友好协商，后续问题解决意见如下：一、乙方目前承揽有三个项目……二、乙方交给甲方的经营风险保证金10万元；三、乙方交给甲方项目投标保证金13.6万元，现已回款9.1万元，未回款4.5万元；四、支付方式及支付时间节点为……五、自2016年1月16日起至移交中建鼎正重庆分公司手续及其他资料止，承包期间以及与乙方承包相关联所负的债权债务由乙方全部承担，甲方概不负责；乙方收到甲方第一次付款后，及时向甲方指定代表移交中建鼎正重庆分公司手续及其他项目关联资料，双方办理移交清单备查……。甲方代表处有“雷亮”签字，乙方由***签字。

2018年11月28日，中建鼎正公司员工雷亮与***通过微信的聊天记录摘录如下：雷：咱们的协议写得很清楚，总公司把第一笔款付了，你交接项目和分公司手续，这个我们都做到了，你这又不放心我们。张：交三个项目。我不是不相信你，我也给张杰说得很清楚了，分公司的营业执照、章，我随时给，拿去。但是我备案是有成本的。雷：张杰答应付你幕后老板20万，还答应写欠条，我们总公司也和你写得有东西，还害怕我们不给人家20万？张：那你就喊他付啊，也不在乎两个星期，马上付，明天马上交。

本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。

经到庭当事人确认，本案的争议焦点在于：一、本案是否存在真实合法有效的民间借贷关系；二、中建鼎正公司及其重庆分公司是否应当对钱鹏屹的借款向***承担相应责任。

关于第一个争议焦点，本院认为，为证明本案借款关系的真实合法，***举示了《借款协议书》，虽其上加盖的是钱鹏屹私章而非钱鹏屹本人签名，但***随后提交了银行转款明细、支付宝转账明细、电子回单等证据，显示其向钱鹏屹有多次转款，而钱鹏屹经人民法院依法传唤，未到庭，视为自行放弃其质证权利，因此，本院依法推定钱鹏屹对***所举示的证据均无异议，并推定本案钱鹏屹与***之间的借款关系真实、合法。中建鼎正公司及其重庆分公司虽对转款明细中的部分款项往来提出了意见，但并未举示出充分的反证，不足以否定前述借款关系的成立。因此，中建鼎正公司及其重庆分公司关于本案借款关系不成立的意见，无事实依据，不能成立，不予采纳。

关于第二个争议焦点，本院认为，首先，根据中建鼎正公司及其重庆分公司举示的《分支机构协议书》《申请退款说明》《解除承包协议后续问题补充协议书》等证据，可知***于2016年1月18日承包了中建鼎正重庆分公司并实际经营至2018年11月10日。***辩称中建鼎正重庆分公司系工商登记的负责人钱鹏屹实际控制，但未能举示充分证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，应当由***对其抗辩事实承担举证不能的不利后果。其次，根据中建鼎正重庆分公司举示的雷亮与***的微信聊天记录，可知***在谈话当时仍持有中建鼎正重庆分公司的营业执照和公章。鉴于***实际经营中建鼎正重庆分公司并掌控该分公司印章，而案涉《借款确认书》上无任何经办人员的签字，因此，该《借款确认书》上的中建鼎正重庆分公司印章是否为***加盖，足以使人产生合理怀疑。再次，对于公司越权对外提供担保的情形，如公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或机关决议系伪造或变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。本案中，即便如***所述，《借款确认书》系钱鹏屹加盖形成，但***明知时任中建鼎正重庆分公司负责人的钱鹏屹并未获得中建鼎正公司授权，也未获得中建鼎正公司相关有权机关的决议，因此，本院依法认定***无权要求中建鼎正公司及其重庆分公司承担责任。最后，即便***认为中建鼎正公司应当承担责任，根据《解除承包协议后续问题补充协议书》第五条的约定，中建鼎正公司及其重庆分公司所应负债务也应与***基于该条约定的债务而相互抵消。据此，本院依法认定中建鼎正公司及其重庆分公司不应对钱鹏屹的本案借款债务向***承担责任。

综上所述，因当事人在二审中举示了新证据，本院据此查明了新的案件事实，故对一审判决依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初8839号民事判决第一项；

二、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初8839号民事判决第二项、第三项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费36596元，由钱鹏屹负担；二审案件受理费73192元，由中建鼎正项目管理有限公司、中建鼎正项目管理有限公司重庆分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭海波

审 判 员　张　毅

审 判 员　余彦龙

二〇二〇年六月二十九日

法官助理　刘玲玲

书 记 员　李明霞