某某与某某、珠海市城市开发监理有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）珠中法民一终字第464号

上诉人（原审原告）：苏XX，

委托代理人：唐锋，广东莱特律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住珠海市斗门区，

上诉人（原审被告）：珠海市城市开发监理有限公司，住所地：珠海市。

法定代表人：吴伟。

上述两上诉人共同委托代理人：徐英

上诉人苏XX、***、珠海市城市开发监理有限公司（以下简称“监理公司”）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院查明，苏XX是珠海远大置业有限公司工程部的管理人员，珠海远大置业有限公司在珠海市唐家湾唐淇路1288号有珠海远大美域四期建设工程。监理公司为该工程项目的工程监理部门，***是监理公司的工作人员。2013年4月16日下午3时40分左右，苏XX与***在工地上因为苏XX所在公司有电箱没有到位的问题发生争执，苏XX用脏话骂了***，***为此打了苏XX一巴掌，双方被同事劝开。稍后，苏XX与外人通电话后上前抱住***，欲将***“扭送”处理，致双方又扭打在一起，扭打中，双方不慎一起摔下旁边的排水沟，导致苏XX左手腕骨折。苏XX受伤后，经人送至中山大学第五附属医院住院治疗，于2013年8月5日出院，住院111天。2013年12月5日，苏XX再次入院行左桡骨固定术取出术，同年12月31日出院，住院26天。根据医嘱，苏XX住院期间留陪护1人，但对营养费没有医嘱。2013年8月16日，苏XX委托广东正光法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行评定，2013年8月20日，广东正光法医临床司法鉴定所作出广某司某所（2013）法临鉴字第595号司法鉴定检验报告书，鉴定意见为：伤者苏XX意外受伤致左桡骨远端粉碎性骨折左尺骨茎突骨折术后，其伤残等级评定为十级。又查明，苏XX居住在广东省××坦洲镇，其父亲苏某甲于1951年11月12日出生，母亲陈某定于1957年9月4日出生，苏某甲与陈某定生育有两男一女：苏XX、苏某乙、苏某丙樱，均已成年。苏XX与妻子雷艳梅生育有儿子苏某丁（2007年11月5日出生）、女儿苏米兰（2011年5月8日出生）。根据中山市坦洲镇金斗社区居民委员会证实，苏王青、陈惠定、苏文略、苏米兰居住在乐怡路2号锦绣盈翠苑7座302房。

原审法院认为，苏XX与***在履行各自职务的时候因为电箱是否完全到位发生争吵，争吵中苏XX先用脏话骂***，是引起纠纷的原因，***被骂后打了苏XX一巴掌，使矛盾升级，双方责任相当，但仍未造成本案的损害后果。当两人被同事劝开后，纠纷本应结束，但苏XX不服，意欲“扭送”***到相关部门处理的过程中，双方又扭打在一起，导致两人摔下排水沟和苏XX的受伤后果的发生。对此，苏XX过错较大，应承担60%责任，***应承担40%责任。鉴于***是监理公司的员工，其在履行职务的过程中，致人伤害，监理公司依法应对***的行为后果承担连带责任。关于苏XX被抚养人、被赡养人的生活费赔偿标准问题，被抚养人、被赡养人虽属农村户籍，但苏XX在中山市坦洲镇居住一年以上且有固定收入，故应按珠海地区标准予以计算赔偿数额。对苏XX请求赔偿项目及数额和分担，原审法院分析与核定如下：（一）医疗费：苏XX提供了49253.69元的医疗费收据，原审法院予以认定，由***赔偿19701元，其余由苏XX自负；（二）护理费：苏XX住院137天，应有一人陪护，以每人每天100元计，共13700元，由***赔偿5480元，其余由苏XX自负；（三）交通费，根据苏XX的伤情，原审法院酌定为700元计算，由***赔偿280元，其余由苏XX自负；（四）营养费，因为没有医嘱支持，原审法院不予认定；（五）住院伙食补助费：苏XX住院137天，按50元／天计算住院伙食补助费6850元；由***赔偿2740元，其余由苏XX自负；（六）鉴定费1500元，原审法院予以认定，由***赔偿600元，其余由苏XX自负；（七）伤残赔偿金，因苏XX为伤残十级，按珠海地区城镇居民人均可支配收入32978.21／年×20×10%＝65956元，由***赔偿26382元，其余由苏XX自负；（八）被赡养人、抚养人生活费64223元（按珠海地区城镇居民人均消费性支出计算）：1、苏某甲24083.48×18×10%÷3＝14450元，2、陈某定24083.48×20×10%÷3＝16056元，3、苏某丁24083.48×12×10%÷2＝14450，苏米兰24083.48×16×10%÷2＝19267元），由***赔偿25689元，其余由苏XX自负；（九）精神损害抚慰金，根据苏XX的伤残等级，原审法院认定为5000元，由***赔偿2000元，其余由苏XX自负。综上所述，***应赔偿苏XX的各项损失共计82872元，由监理公司承担连带责任。监理公司主张无须对***承担连带责任的抗辩，理由不足，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、***赔偿苏XX医疗费19701元；二、***赔偿苏XX护理费5480元；三、***赔偿苏XX交通费280元；四、***赔偿苏XX住院伙食补助费2740元；五、***赔偿苏XX鉴定费600元；六、***赔偿苏XX伤残赔偿金26382元；七、***赔偿苏XX被赡养人、抚养人生活费25689元；八、***赔偿苏XX精神损害抚慰金偿2000元；上述一至八项，限***在判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。九、监理公司对***的上述赔偿承担连带责任；十、驳回苏XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2199元，由***负担900元，苏XX负担1299元。

上诉人苏XX不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决中的第一至第八项，改判由***承担全部责任计算各项赔偿金；2、撤销一审判决中第十项，判令由***支付营养费4590元；3、判令由***承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决由苏XX承担主要责任是罔顾基本的事实，严重偏袒***，判决存在严重错误，极不公正，应予以纠正。1、2013年4月16日15时许，苏XX作为珠海远大置业房地产开发公司甲方到公司所在的唐家远大美域第四期二标段工地检查工程质量时，在谈到工地电箱到货问题时，是***首先用粗口骂苏XX，态度恶劣，苏XX只是说了一句工地上管理工作时常见的话：“你知道情况也不说装B。”竟招来***的殴打，随即苏XX头上的安全帽和眼镜腿掉下，左脸红肿了—块。但苏XX还是忍让，没有还手，同事听到争吵声上来将***拉开，随即苏XX打电话给施工单位询问电箱实际到货情况，在打电话过程中***不断在旁边辱骂、挑衅苏XX，在苏XX打完电话了解到电箱实际到情况后，上前想告诉***了解到的电箱真实到货情况，但***毫不领情也不认错继而出手又打向苏XX，苏XX为保护自己防止再次被打而抱住***，意欲扭送***到相关部门处理。但***却用力扭摔苏XX，过程中苏XX曾经推开了***，但***又扑上来从后面抱住苏XX用力扭摔，致使苏XX失去重心，两人摔下排水管沟，苏XX被***故意用重重的身体压在管沟下面，致使苏XX的受伤后果，而且***还用手打苏XX头部，后才被同事拉开，否则后果会更严重。基于以上事实情况认为：是***两次骂人打人过错在先，也直接导致了苏XX的受伤后果。正是由于***存在严重的过错，也正是基于事实情况及苏XX经珠海市公安局高新分局法医鉴定所受的伤鉴定为轻伤以上，公安机关根据案情分析才以苏XX被***故意伤害一案进行刑事立案，并以“苏XX于2013年4月16日在唐家远大美域第四期被故意伤害一案，认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任进行立案”为由，对***进行了刑事拘留。对于***涉嫌故意伤害行为不批捕的决定，检察院书面及口头答复认为：公安机关对苏XX的伤情鉴定轻伤以上为瑕疵证据，不能据此确定受伤害程度，如果鉴定为重伤，才可以以重大过失致人重伤进行批捕的。因此，一审认为的“争吵中原告苏XX先用脏话骂被告***，是引起纠纷的原因，被告***被骂后打了原告苏XX一巴掌，使矛盾升级，双方责任相当，但仍未造成本案的损害后果”的认定说法和责任判定十分不合理。一审法院这样的认定等于认同了***打完苏XX后所说的“你骂我，我就打你”的意思是一样的。第一，苏XX在工地上管理工作时所说“你知道情况也不说装B”是经常会有的一种语气表达，并不算骂人，而且是***用粗口骂人在先。***无论如何也不能打人，而且是侮辱人格的打脸，这才是导致事件发生的直接原因。第二，一审法院认为的“当两人被同事劝开后，纠纷本应结束，但原告苏XX不服，意欲扭送被告***到相关部门处理的过程中，双方双扭打在一起，导致两人摔下排水沟和原告苏XX受伤后果的发生。对此，原告苏XX过错较大，应承担60%责任，被告***应承担40%责任”的认定说法和责任判定十分不合理，与事实不符，存在故意偏袒***一方。试问，如果***不是主要责任以上，公安机关会刑事立案吗？会拘留***吗？这同样证明了***对后果的发生起码承担主要以上的责任。第三，在本案中，***打完苏XX苏XX一巴掌后，虽然***被同事所拉开，但仍然在不断辱骂苏XX，苏XX身体和人格、尊严同时受伤害。苏XX被打后，考虑到为避免事态扩大化而当场没有还手，而是拿出拨通施工单位电话询问电箱到货情况，说明苏XX不想惹事生非，但是***不断挑衅和辱骂的行为让苏XX打完电话了解到的电箱真实到货情况想上前告诉***，让***知错，但***并不领情也不认错，而出手又打向苏XX，苏XX为保护自已防止再次被打而抱住***，才意欲扭送***到相关部门处理。第四，扭送是指公民将当场抓获的违法犯罪分子强制送交司法相关处理的行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十二条规定：“对于有正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或人民法院处理。”打人是违法行为，也是犯罪行为，鉴于当时情况苏XX有权扭送***，而一审判决却对此事实予以不顾，作出错误的判决。2、一审判决曲解事实和法律。在本案中，苏XX与***之间的纠纷以及引起苏XX伤害的后果是***。首先殴打苏XX这一基本的事实而发生的连贯的、不可分割的法律关系，根源还在于***两次首先动手殴打苏XX的行为，一审判决不能把基于同一事实而发生的不可分割的法律关系人为拆解，也不能否定苏XX正当的扭送行为，这才是公平公正的判决。而一审判决却回避了这个问题，将原本不可分割的法律关系人为拆解，明显是故意偏袒***一方，不能令人心服。二、一审判决对营养费的认定存在错误，应予以纠正。苏XX住院动手术、医嘱休息治疗康复一百余天，即便没有医嘱，需要补充营养恢复身体是不争的基本事实。而且一审法院在同类案件中，同样没有医嘱的情况下支持营养费的案例也比比皆是。而一审法院却偏偏对本案不予支持，不但违背了事实，也反映了一审法院有意偏袒***。综上，***打人是整个事件发生的直接原因，并造成苏XX致残的严重后果，应承担全部的法律责任。一审法院的判决严重错误，希望二审法院查明有关的事实，作出公正合理的判决，以维护苏XX的合法权益。

上诉人监理公司、***也不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求：撤销（2014）珠香法民一初字第216号民事判决，改判***、监理公司无需对苏XX的人身损害承担赔偿责任。事实和理由：一、***对苏XX所受损害在主观和客观上均不存在过错，苏XX所受损害是其自己行为造成的。一审判决认定在***与苏XX的争执开始时“双方责任相当，但未造成本案的损害后果”，***对此认定是认可的，事情告一段落，“纠纷本应结束”，如果苏XX此时可以息事宁人，根本不会产生本案的损害后果。但是事实恰恰相反，是苏XX主动上前寻衅，想要“扭送”***到相关部门处理，从这里可以看出，***与苏XX的第二次身体接触，无论是意识还是行动都是由苏XX采取主动，苏XX扑向站在管沟边的***，***完成处于被动的地位。而***仅仅是因为当时所站的位置处于管沟边，因身体力量的悬殊没有办法抵抗苏XX冲击的力量，而致两人同时跌入沟中。***认为苏XX左手受伤的结果是怎样造成的才是本案的症结所在。苏XX的受伤部位是（左腕）左桡骨远端骨折，该种伤势按骨科诊断常规“大多有跌倒时手掌着地的主诉史”，这与苏XX在事件发生之初在中山大学附属××患者于3小时前不慎跌倒，跌下时左手掌撑地，当时自觉左腕疼痛”可以充分相互印证，也就是说苏XX左手受伤是在跌入沟中时身体的自我保护的反应所致。***在此过程中并没有过错，这一损害结果不是***的行为造成的，而是意外事件。显然苏XX也是十分清楚这一点的，因而在此后公安机关和鉴定机构的陈述中，苏XX完全改变了自己在医院的陈述，***认为苏XX此后的所有说辞皆为诿过之词，而并非事实。综上，苏XX手腕骨折的结果是其自己的行为所致，侵权责任成立的必备要素是损害事实与行为之间有因果关系，而本案的损害事实不是***造成，***对苏XX受伤结果没有过错。二、***与苏XX在争执后再次发生的行为不是履行职务的行为，监理公司无需对此承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。依照该法律规定，职务侵权行为是指在雇主授权或者指示范围内的职务行为的实施侵害了第三人的合法权益，对第三人构成侵权的行为，也即是职务行为的本身构成侵权行为，基于此，在本案中，监理公司认为无需承担连带责任的理由有二：其一、虽然***向苏XX反应电箱的安装到位情况是正常履行职务的行为，但是此后苏XX因自己未了解情况恼羞成怒下用脏话辱骂***，***在激愤下打回苏XX耳光，这些行为本身并不是职务行为，也均超出了雇主的授权和指示范围，不可能是职务行为的自然延续，个人暴力行为与职务即不具备表现形式也不具备内在联系，不能仅考虑工作时间、工作地点，还应考虑是否出于维护雇主的利益。本案的特殊之间还在于***与苏XX发生争执经人劝解分开后，即便是与工作有关的事件也已经了结，再次发生冲突时，***与苏XX完全是基于私人恩怨，并无一方是出于维护雇主的利益的目的。苏XX是基于“气不过”被打了耳光，而***则是出于自我保护，因此，苏XX又主动上前进行攻击行为并最终导致两人同时跌入沟中致其本人受伤的结果，在此过程中即便存在侵权，也是***的个人侵权行为而非职务侵权行为。再次发生冲突时无论是***还是苏XX的行为与执行职务与指示行为没有关联性，应当属非因职务行为而发生的违法行为。其三、***与苏XX发生冲突时，监理公司并无其它工作人员在现场，现场目击的两人都是苏XX的同事，监理公司对***的行为并非不进行监管，而是无法进行监管。监理公司对***的行为的发生没有控制的必要性与可能性。三、部分赔偿项目无事实依据，计算错误。1、苏XX的医疗费用已由社保部门按工伤标准报销，因而苏XX的医疗费用，应按报销后的实际支出费用计算。2、监理公司垫付的医疗费用3000元，苏XX一审开庭时当庭确认，但在医疗费中并未予以扣减。3、苏XX第一次的实际住院天数仅为30天，是其拖延办理出院手续才使住院天数达到111天，对于因此而多出的81天的住院床位费、检查费、空调费以及住院护理费、住院伙食补助费是苏XX自己的行为造成的扩大部分的损失，应由其自己承担。4、苏XX的父母苏某甲、陈某定为农村户口，由湛江市公安局经济技术开发区分局出具的证明，证明其现住东山镇文参上村115号，因而其被抚养人生活费按城镇人口计算是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，予以改判。

二审期间，苏XX提交了以下证据材料：1、公安机关受理回执、公安机关立案告知书、珠海市公安局唐家派出所于2014年1月21日出具的证明，拟证明公安机关对本案所涉事件以故意伤案一案进行刑事立案；2、公安机关伤情鉴定意见通知书，拟证明苏XX被鉴定为轻伤以上；3、珠海市人民检察院答复函，拟证明检察机关答复公安机关对苏XX的伤情鉴定为轻伤以上为瑕疵证据，不能据此确定伤害程序，要鉴定为重伤才可以以重大过失致人重伤进行批捕；4、现场目击证人证言，拟证明***挑衅、殴打苏XX的过程；5、事发当天的电话记录及情况说明。***、监理公司认为，证据1、2不能证明苏XX的主张，案件经过公安机关侦查后，认为***不存在故意行为，予以释放，所以***在主观上没有过错。证据3检察院认为苏XX的伤情不能认定为轻伤，对受伤的过程和原因也不能查明，并不是苏XX在上诉状的陈述事实。证据4证人证言已于一审出具过，证人并没有看到事情发生的经过，不能证明案件的情况，且证人没有出庭作证，对真实性不予认可。证据5只是苏XX的单方说法，不予认可。

苏XX于二审期间向本院提交申请，申请本院向公安机关调取当事人的笔录及伤情鉴定，其于一审期间并没有提出申请。

***于二审期间提交了以下材料：1、《珠海市社会保险基金管理中心追偿通知书》，拟证明珠海市社会保险基金管理中心已经向苏XX支付了职工工伤医疗费48505.02元，现向依法向***追偿，要求偿还。苏XX认可已经拿到了社保报销的医疗费，如果***赔偿了，其就返还给社保中心。2、网上打印资料，拟证明苏XX的伤情是其自己造成的，苏XX的陈述与病历一致。苏XX认为网上资料没有任何依据，病历记载苏XX跌倒的情况当时是***的亲戚向医生说明的，不是苏XX本人的陈述。监理公司提交了一份中山大学附属第五医院押金单，拟证明其为苏XX交纳了2000元押金。苏XX表示由法院认定。

本院查明，苏XX在一审开庭时陈述，在双方被劝开后，其打电话给施工单位，***还是不停地对其挑衅和辱骂，其上去跟***说事实情况，顺便想将***扭送到***的领导处。苏XX在一审庭审中认可监理公司为其垫付了2000元医药费。

经审查，对原审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，一、关于苏XX的调查取证申请，其本可在一审举证期限内提出，但其于二审期间方提出，又没有正当理由，本院不予准许。二、关于本案事件的责任问题。根据原审查明的事实，苏XX与***因工作关系发生争吵，***先动手打了苏XX一巴掌，双方被同事劝开了，此后，双方本应理智、冷静地解决问题，但由于苏XX想将***扭送处理，两人又发生争执及扭打，才造成了最后的损害结果。苏XX上诉主张双方第二次扭打在一起是因为***又再先动手，且在此过程中苏XX曾推开了***，但***再次扑向苏XX导致双方失去平衡才掉进沟里的，***还用手打其头部。经审查，苏XX的这些主张仅为其单方陈述，并没有相关的证据予以证明，本院不予采纳。虽然公安机关对本案事件曾作为刑事案件立案侦查，但检察机关最终以证据不足决定不予批准逮捕***，***无需要承担刑事责任，且刑事责任与民事责任是不同性质的，故苏XX以公安机关刑事立案为由认为***应负主要责任的缺乏依据，本院不予采纳。由于本次事件是由于***先动手所引起的，故***对损害后果的发生也有一定过错，因此，***上诉其无需要承担责任的理由不能成立。***是因工作问题与苏XX发生争执，整个事件发生具有连续性，损害后果的发生与***履行职务行为具有内在的联系，故监理公司上诉主张***的行为不属于职务行为，其不应对本案承担责任的理由不能成立。《侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。监理公司依法应直接承担本案的损害赔偿责任，但由于一审判决后，各方均未对该问题提出上诉，本院予以维持。综上，各方对责任比例的上诉均不能成立，本院予以驳回。三、关于各项赔偿数额。1、营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，苏XX在本案中未能提交医疗机构关于其需要加强营养的意见，原审法院未予支持并无不当，本院予以维持。2、医疗费，***于二审期间提交了证据证明社保机构已向苏XX赔偿医疗费48505.02元，苏XX也认可已经拿到该部分医疗费，因此，苏XX的该部分损失已经得到了赔偿，不能在本案中重复主张。经本院计算，苏XX未能报销的医疗费为748.67元（49253.69-48505.02），***应赔偿299.47元（748.67×40%）。监理公司上诉主张其垫付了医疗费2000元，苏XX在一审期间也予以认可，故其可以在履行本判决时予以抵扣。3、***、监理公司上诉主张苏XX住院时间有81天是苏XX拖延办理出院手续所致，该部分损失应由苏XX自行承担，但其并未提供证据予以证明，本院不予采纳。4、被扶养人生活费，苏XX的残疾赔偿金按城镇居民标准计算，被扶养人生活费是因受害人的伤残而产生的损失，适用城镇居民标准还是农村居民标准，应当根据受害人的户籍情况来确定，而不是根据被扶养人的户籍情况确定。***、监理公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。5、对原审判决认定的其他赔偿数额，各方均未提出上诉，本院予以维持。

综上所述，上诉人苏XX的上诉理由不能成立，本院予以驳回。上诉人***、监理公司的部分上诉理由成立，对有理部分，本院予以采纳；对无理部分，本院予以驳回。原审认定事实基本清楚，但二审期间出现了新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第216号民事判决第二、三、四、五、六、七、八、九、十项；

二、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第216号民事判决第一项为：***赔偿苏XX医疗费299.47元；

三、驳回***、监理公司的其他上诉请求。

上述判项限***、监理公司于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2199元，由***负担900元，苏XX负担1299元。苏XX上诉部分的二审案件受理费2750元，由其自行负担；***、监理公司上诉部分的二审案件受理费1871.8元，由苏XX负担70元，***、监理公司负担1801.8元（（苏XX向本院预交了4398元，本院予以退回1578元；监理公司向本院预交了4398元，本院予以退回2596.2元）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　廖世娟

代理审判员　　郑　恒

代理审判员　　黄夏莉

二〇一四年八月七日

书　记　员　　龚畅亚