浙江中亚交通发展有限公司与浙江交工钱潮建设有限公司、浙江台州甬台温高速公路有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省临海市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙1082民初9800号

原告：浙江中亚交通发展有限公司，住所地：杭州市富阳区新登镇登城北路79号。统一社会信用代码：913301837996826384。

法定代表人：孙跃展，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨示浩，男，1963年10月2日出生，住杭州市下城区，系原告公司员工。

委托诉讼代理人：夏亮，浙江六和律师事务所律师。

被告：浙江交工钱潮建设有限公司，住所地：杭州市滨江区江陵路2031号钱江大厦15-16楼。统一社会信用代码：91330000712561762Q。

法定代表人：武可爽，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨海龙，男，1981年7月14日出生，汉族，住杭州市江干区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：刘国健，浙江海浩律师事务所律师。

被告：浙江台州甬台温高速公路有限公司，住所地：临海市柏叶西路599号。统一社会信用代码：91331082749821775J。

法定代表人：叶楠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周文献，浙江元甬律师事务所律师。

原告浙江中亚交通发展有限公司与被告浙江交工钱潮建设有限公司（以下简称“浙江交工”）、浙江台州甬台温高速公路有限公司（以下简称“甬台温高速”）为建设工程合同纠纷一案，本院于2016年11月14日立案后，适用简易程序审理。后因发现本案案情复杂，故于2016年12月6日裁定将本案转入普通程序审理，并组成合议庭，分别于2017年1月19日、2017年6月6日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨示浩第一次开庭参加了诉讼，原告的委托诉讼代理人夏亮、被告浙江交工的委托诉讼代理人杨海龙、刘国健、被告甬台温高速的委托诉讼代理人周文献两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告浙江中亚交通发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告浙江交工支付原告工程款3935006元，利息708337元；2.判令被告甬台温高速在欠付工程款范围内承担连带责任。在诉讼过程中，原告认为其主张的49.50万元被告浙江交工已经支付，在起诉后被告浙江交工又支付了100万元，故变更诉讼请求为：判令被告浙江交工支付原告工程款2080890.37元，利息581600元；确认被告甬台温高速欠付被告浙江交工工程款的范围，并在该范围内对第一项诉讼请求承担连带责任。在庭审过程中，原告又变更第二项诉讼请求，要求两被告共同支付第一项诉讼请求的款项。事实和理由：2010年5月，被告浙江交工因台缙高速路面工程EA2标工程需要，与原告签订编号为其他10050503的工程施工合同一份，约定由原告实施将装配式梳型伸缩缝改造为异型钢伸缩缝，并就款项支付等内容进行了约定。合同签订后，原告按约改造完成，但被告浙江交工尚欠原告49.50万元工程款未付，直至2016年11月付清。2012年5月，被告甬台温高速要求被告浙江交工维修调查相关伸缩缝，被告浙江交工遂要求原告进行相关工作。原告于2012年7月启动维修改造，将160型伸缩缝改造成240型伸缩缝，至2014年5月完工，实际完工361.31米，每米单价为8527元，共计工程款为3080890.37元。该款经原告多次催讨未果。后被告浙江交工向原告指定收款人股东杨示浩支付了20万元，在起诉后支付原告100万元，其余工程款未支付。对于利息的主张，其中49.50万元的利息按年利率5.76%从2010年10月起算至2016年10月，计171072元；2080890.37元的利息按年利率6.15%从2014年5月起算至2016年10月，计308890.37元；共计581600元。综上，原告认为，原、被告之间存在建设工程施工合同关系，被告浙江交工应当按约支付工程款，被告甬台温高速作为发包人应当承担共同支付责任。故请求支持原告的诉讼请求。

被告浙江交工辩称，对原告主张的将160型伸缩缝改造成240型伸缩缝实际完工361.31米并经验收合格无异议。虽然被告浙江交工向被告甬台温高速主张单价为每米8527元，但由于该工程的单价两被告没有形成一致意见，故单价不能确定。工程款按约定是被告甬台温高速支付给被告浙江交工后，被告浙江交工再支付给原告。现在被告甬台温高速尚未将该工程款支付给被告浙江交工，故原告不能主张相应利息。被告浙江交工于2016年11月分三次支付原告49.50万元，是作为暂扣款退还，被告浙江交工仍主张该笔费用作为缺陷责任期维修款，应由原告承担，故应当在工程款中扣回。2016年12月7日，被告浙江交工支付原告100万元，是支付160型伸缩缝改造成240型伸缩缝的工程款。综上，160型伸缩缝改造成240型伸缩缝是原告施工，基本费用被告浙江交工基本认可，被告浙江交工是帮业主即被告甬台温高速代付工程款，故在判决被告甬台温高速支付原告工程款的时候，要扣除被告浙江交工已支付的100万元及49.50万元。

被告甬台温高速辩称，本案涉及的工程量和工程范围以原告与被告浙江交工确认的为准，但原告主张的工程款数额没有证据证明。被告浙江交工与原告之间的合同系违法分包，属无效合同；且异型性从160变为240属工程维修范围，而维修责任应由被告浙江交工承担，与被告甬台温高速无关。此外，被告甬台温高速已将与本案有关的工程款全部支付给被告浙江交工，没有欠付被告浙江交工的工程款。原告要求被告甬台温高速承担连带责任或者共同支付责任都没有法律依据。故请求驳回原告要求被告甬台温高速承担责任的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：

一、原告提交的证据：

1.2014年台金伸缩缝施工处理备忘录一份，拟证明原告负责施工后续160型换240型伸缩缝的工程。被告浙江交工对真实性、关联性均无异议，但认为被告浙江交工是在2016年12月9日最后拿到被告甬台温高速的梳型伸缩缝改造160异型管伸缩缝的工程款183万元，160型改造成240型也要待被告甬台温高速变更批复后再进行结算，故不应计算利息。被告甬台温高速的质证意见同被告浙江交工。本院认为，该备忘录系原告与被告浙江交工签订，且与原、被告之间的陈述相吻合，能够证明原告系160型异型钢伸缩缝改造成240型异型钢伸缩缝的实际施工人，故对该证据的证明效力本院予以认定。同时，对于备忘录中约定“8道伸缩缝处理完毕后，待甲方（被告浙江交工）向业主拿回剩余的欠款后，10天内把梳齿板改造成异型钢的工程欠款支付完”、“160型异型钢伸缩缝改造成240型异型钢伸缩缝待业主变更批复后再进行结算”的内容本院亦予以认定。

2.被告浙江交工提交被告甬台温高速的申请报告一份，拟证明160型改造成240型的单价为8527元/米，原告所实际施工的工程费用为3640006元，该款被告甬台温高速尚未支付给被告浙江交工。被告浙江交工对该证据的真实性无异议，但认为3640006元并非双方约定，被告浙江交工并未与原告及被告甬台温高速就价格问题进行过结算。被告甬台温高速对该证据表示异议，认为被告甬台温高速没有收到过该报告，也不能证明具体实际产生的费用和被告甬台温高速尚未支付的事实。本院认为，该报告系被告浙江交工出具，其陈述的内容可构成法律上的自认，其在报告中估算160型改造成240型异型钢伸缩缝的每米单价为8527元，并以此价格向被告甬台温高速主张工程款，故该单价对被告浙江交工具有法律约束力，而被告甬台温高速对该单价不予认可，且原告及被告浙江交工均未提交其他有效证据证明160型改造成240型异型钢伸缩缝的具体单价，故该8527元对被告甬台温高速没有法律约束力。原告根据该报告中的单价向被告浙江交工主张权利并无不妥，但应当扣除单价估算表中的综合管理费用，故本院认定160型改造成240型异型钢伸缩缝的单价为每米7724.95元。根据原、被告的陈述，原告160型改造成240型异型钢伸缩缝的实际完工数为361.31米，故该工程款为2791101.68元。根据两被告的陈述，因对160型改造成240型异型钢伸缩缝是属于维修内容还是属于改造内容，两被告存在争议，故未就该工程费用进行结算。

3.台缙高速路面工程EA2标伸缩缝改造240型伸缩缝单价意见一份，拟证明经鉴定机构鉴定，现有能鉴定的单价就应在5000元以上，尚有五个方面的数据应未经业主签证无法鉴定。被告浙江交工对单价在5000元以上无异议；被告甬台温高速表示异议，认为该证据不符合证据的要求，没有单位盖章，不能作为证据使用。本院认为，该证据并非正式的鉴定报告，缺乏鉴定机构及鉴定人的印章，不能作为证据使用，故对该证据本院不予认定。

二、被告浙江交工提交的证据：

1.台金高速[2012]8号文件一份，拟证明被告甬台温高速要求被告浙江交工对伸缩缝进行整改。对该证据原告无异议，被告甬台温高速对其真实性、关联性均无异议，认为能说明因为施工质量问题需要整改。本院认为，因原告及被告甬台温高速对该证据均无异议，故本院予以认定。

2.被告浙江交工出具的对台金高速[2012]8号文件的回复函一份，拟证明被告浙江交工回复被告甬台温高速，建议将160型伸缩缝改为240型伸缩缝。原告对该证据无异议；被告甬台温则表示异议，认为该证据没有被告浙江交工的印章，被告甬台温没有收到过该函件，即使该函系被告浙江交工出具，其内容也只能说明被告浙江交工施工存在质量问题。本院认为，该证据没有被告浙江交工印章，也无法反映是否已经提交被告甬台温高速，故对该证据的证明效力本院不予认定。

3.工程技术联系单二份及施工情况一览表一份，拟证明将160型异型钢伸缩缝改为240型异型钢伸缩缝已经设计单位及监理单位同意。原告无异议；被告甬台温高速对真实性无异议，但认为该内容系属维修范围，是一种维修方案。本院认为，该组证据盖有设计单位及监理单位的印章，可以证明其将160型异型钢伸缩缝改为240型异型钢伸缩缝已获得设计单位及监理单位的同意，故对该证据的证明效力本院予以认定。

4.中国建设银行客户专用回单一份，拟证明被告甬台温高速于2016年12月19日结清被告浙江交工最后一笔梳齿型改造为异型钢的施工费用。原告对其真实性无异议，但认为无法看出是否是支付梳齿型改造异型钢的费用；被告甬台温高速对其真实性也无异议，但同样认为看出是否是支付梳齿型改造异型钢的费用，被告甬台温高速在支付该款后就已将全部工程款支付完毕，不再欠被告浙江交工任何工程款。本院认为，在庭审中本院发问被告浙江交工委托代理人时，其是否认可除160型改造为240型伸缩缝的施工费用外，其他工程款被告甬台温高速均已付清，其表示认可；而对于160型改造为240型伸缩缝的施工费用因两被告对于其是否属维修范围无法达成一致，没有进行结算；故对该证据的证明效力本院予以认定。

5.劳务施工合同复印件及补充合同各一份，拟证明被告浙江交工与原告签订梳齿型伸缩缝施工合同。原告对施工合同复印件表示异议，认为该证据系复印件且没有原告公司印章，不能作为定案依据；对补充合同无异议；被告甬台温高速表示不清楚。本院认为，对补充合同原告无异议，本院予以认定。劳务施工合同系复印件，且没有提供原件核对，其真实性无法确认，故对该复印件本院不予认定。

6.工程施工合同一份，拟证明原告与被告浙江交工签订路面伸缩缝整修合同。原告对此表示异议，认为该合同没有原告公司印章，原告与被告浙江交工之间存在梳齿型伸缩缝施工关系，但不存在维修关系；被告甬台温高速表示不清楚。本院认为，该合同系被告浙江交工与陈建明签订，没有原告单位印章，且被告浙江交工未提交证据证明陈建明系有权代表原告签订该合同，故其不能证明原告与被告浙江交工之间存在该合同关系，对该合同的证明效力本院不予认定。

7.工程量清单、结算单、工程结算表（第3期）各一份，拟证明梳齿型伸缩缝的维修费用49.50万元已经支付给陈建明，但该费用应由原告承担。原告对该组证据表示异议，认为49.50万元不仅包含维修费用，还包括加固费用，且双方没有约定该费用由原告承担。被告甬台温高速表示该证据与其无关。本院认为，该组证据能证明均没有原告公司印章，无法证明其49.50万元双方约定由原告承担，故对该组证据的证明效力本院不予认定。

8.陈建明支付记录一份，拟证明49.50万元及后来的100万元均支付给了陈建明。原告表示异议，认为该记录系被告浙江交工单方制作，与事实不符，其中100万元是汇入原告公司账户，而非陈建明账户；被告甬台温高速无异议。本院认为，该证据系被告浙江交工单方制作，且没有其他证据予以佐证，不能证明其待证事实，故对该证据本院不予认定。

9.质量鉴定报告函一份，拟证明梳齿型维修是在缺陷责任期内，应由施工人承担。原告对其三性表示异议，截止2012年1月4日-9日，梳齿型的维修期已过，之后产生的是新的工程，费用不应由原告承担；被告甬台温高速无异议。本院认为，该报告显示工程建议评为优良工程，对于存在问题是否属于施工人责任无法体现，故对该证据的证明效力本院不予认定。

10.编号为087的工程技术联系单一份，拟证明被告浙江交工已经承担梳齿型维修费89万元。原告表示异议，认为与本案缺乏关联性；被告甬台温高速无异议，认为双方确认将梳齿型改为异型钢，被告甬台温高速也支付了工程款，后来出现的工程与被告甬台温高速无关，是属于维修范围。本院认为该费用系被告浙江交工承担的费用，且其在抗辩中也未表示要求原告承担，故与本案缺乏关联性，对该证据本院不予认定。

三、被告甬台温高速提交的证据：

1.台缙高速公路路面工程项目施工合同协议书一份，拟证明两被告签订合同时约定所有工程不能分包，故被告浙江交工将伸缩缝工程分包给原告施工是无效的。原告对真实性无异议，但认为不管分包是否符合两被告的约定，均不影响原告主张工程款的权利；被告浙江交工无异议。本院认为，根据其合同附件质量责任合同第四条第（二）款的约定，乙方（被告浙江交工）不得转包或违法分包所承揽的本工程的项目施工任务。对于何谓违法分包，两被告没有明确约定。现原告具有相应的施工资质，被告浙江交工将部分工程分包给原告施工不应构成“违法分包”，故对该证据的证明效力本院不予认定。

2.工程造价咨询报告书及竣工财务证书各一份，拟证明两被告的合同项目经审定工程总造价，被告甬台温高速已经支付被告浙江交工全部工程款。原告及被告浙江交工对真实性无异议，但均认为支付的工程款不包括160型改造成240型的工程款。本院认为，根据两被告的陈述，除160型改造240型异型钢伸缩缝的工程款外，其他工程款已经全部付清，故该证据不能证明被告甬台温高速已将160型改造240型异型钢伸缩缝的工程款支付给被告浙江交工。

综上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院综合认定如下事实：

2005年9月28日，被告甬台温高速将台缙高速公路路面工程EA2合同段的工程发包给被告浙江交工施工。2010年5月，被告浙江交工与原告签订编号为其他10050503的工程施工合同一份，约定由原告实施将装配式梳型伸缩缝改造为异型钢伸缩缝，并就款项支付等内容进行了约定。合同签订后，原告按约改造完成，但被告浙江交工尚欠原告49.50万元工程款未付，直至2016年11月付清。2012年5月，被告甬台温高速要求被告浙江交工维修调查相关伸缩缝，被告浙江交工遂要求原告进行相关工作。原告于2012年7月启动维修改造，将160型异型钢伸缩缝改造成240型异型钢伸缩缝，至2014年5月完工，实际完工361.31米。工程已经验收合格并已投入使用。工程完工后，被告浙江交工仅在原告催讨后向原告指定收款人股东杨示浩支付20万元，并在原告起诉后即2016年12月7日再向原告支付100万元，剩余款项未支付。原告与被告浙江交工曾于2014年3月19日签订伸缩缝施工处理备忘录一份，约定“8道伸缩缝处理完毕后，待甲方（被告浙江交工）向业主拿回剩余的欠款后，10天内把梳齿板改造成异型钢的工程欠款支付完”、“160型异型钢伸缩缝改造成240型异型钢伸缩缝待业主变更批复后再进行结算”。

另，两被告之间除160型异型钢伸缩缝改造成240型异型钢伸缩缝工程款外的其他工程款均已支付完毕，最后一笔款项于2016年12月9日由被告甬台温高速支付给被告浙江交工。被告浙江交工曾出具要求被告甬台温高速支付240型伸缩缝费用的申请报告，要求按照单价8527元/米来计算工程款。扣除综合管理费用后单价为7724.95元/米。

本院认为，原告与被告浙江交工签订的工程施工合同系双方真实意思表示，且未违反强制性法律、法规的规定，具有法律效力。双方应当按照约定履行各自义务。原告已经按照约定履行自己义务，施工工程已经验收合格并投入使用，被告浙江交工也应按约支付相应工程款。故原告要求被告浙江交工支付工程款的主张应予支持。本案要解决的主要争议焦点有：

一、被告浙江交工于2016年11月支付的49.50万元是否应由原告承担并在欠付工程款中扣除？对该款项，被告浙江交工认为是2009年10月应业主验收而要求维修的费用，应由原告承担。但从被告浙江交工提交的证据来看，其无法证明双方对此款项由谁承担已达成一致意见。再此情况下，被告浙江交工于2016年11月支付该笔款项，应视为被告浙江交工同意将该笔款项作为工程款支付。现被告浙江交工要求在工程款中扣除该笔款项缺乏证据证明，对该主张本院不予支持。

二、160型异型钢伸缩缝改造成240型异型钢伸缩缝的单价如何确定？由于原、被告之间未就该单价签订过任何协议，现原告起诉要求两被告承担共同支付责任，则其应当承担举证证明具体单价数额的责任。故原告在诉讼中申请对单价进行鉴定并无不妥，但由于缺乏符合要求的鉴定材料，鉴定机构无法进行鉴定。原告据此本应承担举证不能的法律后果，但同本院对一、2.证据的认证理由，基于被告浙江交工的自认，在要求被告浙江交工承担责任时免除了原告的该举证责任。但由于被告甬台温高速对于该单价的不认可，原告要求被告甬台温高速承担责任时，仍应负举证证明具体单价数额的责任，由于原告未能举证证明，故应当承担举证不能的法律后果。综上，对于原告要求被告浙江交工按照7724.95元/米的单价计算工程款的诉讼请求本院予以支持。其工程款为7724.95元/米乘以361.31米等于2791101.68元；扣除被告已经支付的120万元，被告浙江交工尚需支付原告工程款1591101.68元。

三、被告甬台温高速是否需要承担共同支付责任？

基于合同的相对性原则，被告甬台温高速与原告之间并无合同关系，原告要求被告甬台温高速承担共同支付工程款缺乏法律依据，故对该诉讼请求，本院不予支持。

四、原告主张49.50万元的利息171072元（从2010年10月按年利率5.76%计算至2016年10月）和2080890.37元的利息308890.37元（从2014年5月按年利率6.15%计算至2016年10月）能否予以支持？

根据原告与被告浙江交工于2014年3月19日签订的伸缩缝施工处理备忘录的约定，被告浙江交工在向业主拿回剩余的欠款后，10天内把梳齿板改造成异型钢的工程欠款支付完毕，现被告浙江交工于2016年12月9日收到业主最后一笔工程款，其49.50万元工程欠款应在此之后才能计算利息，而49.50万元被告浙江交工已于2016年11月支付，故原告要求被告浙江交工支付49.50万元利息的诉讼请求，本院不予支持。再根据原告与被告浙江交工有关“160型异型钢伸缩缝改造成240型异型钢伸缩缝待业主变更批复后再进行结算”的约定，至今两被告之间未能就该笔工程款进行结算，故对原告要求被告浙江交工支付2014年5月至2016年10月工程款利息的诉讼请求，本院亦不予支持。

对于两被告之间就160型异型钢伸缩缝改造成240型异型钢伸缩缝是否属于维修范围还是改造范围的争议，因原告变更诉讼请求，不再要求被告甬台温高速在欠付工程款范围内承担连带责任，故该争议与本案缺乏关联性，在本案中不予处理。

依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告浙江交工钱潮建设有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内支付原告浙江中亚交通发展有限公司工程款1591101.68元。

二、驳回原告浙江中亚交通发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43947元，由原告浙江中亚交通发展有限公司负担25947元；被告浙江交工钱潮建设有限公司负担18000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院[上诉案件受理费先预交43947元，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交（具体金额由台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。账户名称：台州市财政局；开户行：台州市农行；账号：19-900001040000225089001]。

如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。

审　判　长　　蔡　煊

审　判　员　　王剑兵

人民陪审员　　郭秀顺

二〇一七年八月十八日

代书　记员　　朱玲英