**、***审行政判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2016）桂10行终128号

上诉人（原审第三人）**，男，1974年9月25日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）冯健，男，1975年2月27日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）刘敏明，男，1959年1月4日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）陈小燕，女，1979年12月11日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）黄俊，男，1971年10月1日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）梁云，男，1962年6月24日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）许多柱，男，1977年8月5日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）黄德强，男，1955年11月12日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）***，男，1964年9月5日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）罗朝党，男，1974年8月12日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）何丽萍，女，1975年8月18日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）岑刚，男，1970年4月20日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）黄朝辉，男，1973年12月4日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）ＸＸ炮，男，1973年3月1日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）黄盛昌，男，1975年7月27日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）黄士峰，男，1976年8月24日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

上诉人（原审第三人）梁国坚，男，1964年7月25日出生，壮族，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市。

以上17名上诉人的委托代理人梁云，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市新靖镇城西路481号3栋301号。

以上17名上诉人的委托代理人黄俊，靖西市建筑公司职工，住广西靖西市新靖镇城西路481号1栋4单元102室。

上诉人（原审被告）靖西市住房和城乡规划建设局，住所地，靖西市新靖镇城东路278号。

法定代表人李大斌，局长。

委托代理人黄玉森，该局法律顾问。

委托代理人谭海，靖西市住房和城乡规划建设局法规股工作人员。

被上诉人（原审原告）靖西市建筑公司（原县建筑公司），住所地：靖西市城西路南站对面。

法定代表人黄必龙，公司经理。

委托代理人卢忠劭，靖西市法律服务所法律工作者。

上诉人**、冯健、黄盛昌等17人及靖西市住房和城乡规划建设局，不服靖西市人民法院（2015）靖行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁云、黄俊到庭参加诉讼，其余15名上诉人均未到庭，其委托代理人梁云、黄俊到庭参加诉讼，上诉人靖西市住房和城乡规划建设局的法定代表人李大斌因有公务未到庭参加诉讼，其委托代理人黄玉森、谭海到庭参加诉讼，被上诉人靖西市建筑公司的法定代表人黄必龙因有公务未到庭参加诉讼，其委托代理人卢忠劭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明，靖西县建筑公司属于城镇集体所有制企业。2009年2月23日，原公司经理陈立德退休后，靖西县建设局作出靖建字〔2009〕1号《关于黄必龙等同志任免职的通知》，任命黄必龙为靖西县建筑公司经理。2013年9月28日，黄必龙年满60岁，靖西县人力资源和社会保障局作出靖人社保退字〔2013〕131号《关于同意黄必龙同志退休的通知》，同意其退休。2015年4月15日，被告靖西县住房和城乡规划建设局作出靖建字〔2015〕14号《关于撤销〈关于黄必龙等同志任免职的通知〉文件的通知》，免去黄必龙经理职务，原告为此向本院起诉，在案件审理过程中，被告于2015年4月30日作出靖建字〔2015〕20号﹛关于撤销《关于撤销〈关于黄必龙等同志任免职的通知〉文件的通知》的决定﹜，撤销靖建字〔2015〕14号文件，后原告撤回起诉。此后，被告又针对原告下达了《关于将县建筑公司公章暂交县住建局代管的通知》、《关于召开靖西县建筑公司职工大会的通知》、《关于对〈靖西县建筑公司职工大会制度〉及参加公司职工大会人员名单进行公示的通知》等文件，而原告又向本院起诉请求撤销上述文件，在案件审理过程中，因被告认为上述文件不符合有关规定，自行撤销了文件，原告则又撤回了起诉。2015年11月12日，**等17人向靖西县住房和城乡规划建设局提交《关于请求主持召开职工大会的报告》和《推选书》，请求被告尽快派员主持召开建筑公司的职工会议，依法选举公司经理，并要求被告在新经理没有确定之前指定公司的临时负责人，同时还推选公司的副经理梁云担任公司的临时负责人。同月16日，被告作出靖建字〔2015〕84号《关于梁云同志主持靖西县建筑公司全面工作的通知》，同意原告公司在没有选出经理之前，由梁云主持公司的全面工作，至公司经理确定之日止，并请原告公司办理相关手续，及时召开职工大会选举产生公司经理。2015年12月4日，黄必龙以靖西县建筑公司法定代表人的身份，代表靖西县建筑公司向本院起诉，请求确认被告作出的靖建字〔2015〕84号行政行为违法，并要求撤销该行政行为。本案受理后，本院认为**、冯健、刘敏明、陈小燕、黄俊、梁云、许多柱、黄德强、***、罗朝党、何丽萍、岑刚、黄朝辉、ＸＸ炮、黄盛昌、黄士峰、梁国坚等17人与本案有利害关系，遂追加其为第三人参加诉讼。在案件审理过程中，被告和第三人认为黄必龙担任经理不是按公司章程规定，通过每三年召开公司职工会议选举产生，其不能代表公司提起诉讼。

原审法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点首先是黄必龙是否有资格以靖西县建筑公司法定代表人身份提起本案诉讼的问题。2009年2月23日靖西县建设局作出靖建字〔2009〕1号《关于黄必龙等同志任免职的通知》，任命黄必龙为靖西县建公司经理后，至今为止该公司的经理（法定代表人）就一直是黄必龙，虽然没有证据显示这一结果是经过公司职工（代表）大会选举产生，但在黄必龙行使经理（法定代表人）职权过程中没有人提出过异议，且根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的规定，集体企业的法定代表人有权在法律、法规规定的范围内领导和组织企业日常生产经营和行政工作，因此，其以公司法定代表人的身份代表公司提起本案诉讼没有违反法律规定，被告和第三人的异议本院不予采纳。本案争议的另一个焦点是被告作出的靖建字〔2015〕84号《关于梁云同志主持靖西县建筑公司全面工作的通知》是否合法的问题。原告靖西县建筑公司是城镇集体所有制企业，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第九条第一款规定：“集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。”该《条例》第二十八条又规定：“集体企业的职工（代表）大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权：……（二）按照国家规定选举、罢免、聘用、解聘厂长（经理）、副厂长（副经理）；……。”根据上述规定，城镇集体企业选举、罢免、聘用、解聘法定代表人的权力应当由企业的职工（代表）大会来行使。被告作为本行政区域内建筑行业的主管部门，其与原告的关系应当是《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第五十二条规定的：“市（含县级市）以上人民政府应当根据城镇集体经济发展的需要，确定城镇集体企业的指导部门，加强对集体企业的政策指导，协调当地城镇集体经济发展中的问题，组织有关方面监督、检查集体企业政策、法规的执行情况。”被告作出的靖建字〔2015〕84号《关于梁云同志主持靖西县建筑公司全面工作的通知》，虽然没有明确指定由谁来担任原告公司的经理，但实际上已经涉及到原告公司法定代表人的职权由谁来行使的问题，明显超过了法律规定的职权范围，已属违法，故原告提出的要求撤销被告作出的上述行政行为的请求，有事实和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项，《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第九条、第二十八条、第五十二条的规定，故作出判决，撤销被告靖西市住房和城乡规划建设局2015年11月16日作出的靖建字〔2015〕84号《关于梁云同志主持靖西县建筑公司全面工作的通知》。

一审判决后，第三人和被告靖西市住房和城乡规划建设局不服，在法定期限内向本院提起上诉。

上诉人**等17人上诉称，一、一审判决认定黄必龙具有以靖西县建筑公司法定代表人的身份提起本案诉讼没有事实和法律依据，理由明显不成立。根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第三条的规定，“企业法人的法定代表人（以下简称企业法定代表人）经企业登记机关核准登记，取得企业法定代表人的资格。”由此可见，黄必龙的靖西县建筑公司的法定代表人资格是根据靖西市工商行政管理局的登记才取得。能够证明黄必龙为被上诉人法定代表人的其实只有被上诉人一审提交的靖西市工商行政管理局颁发的营业执照。而靖西市工商行政管理局据以把黄必龙登记为被上诉人法定代表人依据的则是一审被告所下达的任免文件【靖建字（2009）1号】《关于黄必龙等列志任免职的通知》。根据本案的证据。一审被告已经撤销了原任命黄必龙为经理的文件【靖建字(2015)31号】，而本案被上诉人提交的关于黄必龙为法定代表人的营业执照则已经失效。而且，黄必龙己经于2013年8月已经退休，在被上诉人没有依法返聘的前提下，其与被上诉人之间显然已经没有任何关系。黄必龙担任被上诉人经理（法定代表人）的资格已经依法自然丧失。由此可见，一审判决认定黄必龙具有靖西县建筑公司法定代表人的资格提起本案诉讼没有依据。本案之所以引发，是因为上诉人认为黄必龙无权以靖西县建筑公司的经理（法定代表人）名义行使管理职权才导致。本案证据足以证实。多年以来，上诉人已经多次向包括一审被告在内职能部门反映，要求处理，甚至采取过激方式维权。因此，一审判决认为靖西县建筑公司的职工对黄必龙行使经理（法定代表人）职权没有提出过异议实属罔顾事实。二、本案起诉不是被上诉人的真实意思，而是黄必龙为了其不可告人的目的冒用被上诉人的名义起诉。正如一审判决所说的一样，一审被告作出的本案靖建字(2015)84号《关于梁云同志主持靖西县建筑公司全面工作的通知》“实际上已经涉及到原告公司法定代表人的职权由谁来行使的问题”。对于法定代表人的职权由谁来行使，实际上涉及的就是黄必龙本人。因此，黄必龙才是本案行政行为的利害关系人，黄必龙才是本案的适格主体，被上诉人并不是本案的适格主体。被上诉人靖西县建筑公司属于城镇集体所有制企业，根据相关规定，诉讼等重大事项应当交由公司职工会议决定。但是，本案并未经过包括上诉人在内的职工会议程序决定。因此，本案显然是黄必龙假借被上诉人名义提起的诉讼，不是公司的真实意思表示。被上诉人的职工人数仅为25名，向一审被告提出请求推选副经理梁云担任负责人的职工人数即上诉人的人数就达17名。显然，一审被告作出的本案行政行为符合被上诉人大多数职工的意愿，体现了被上诉人集体的真实意思，本案的诉讼显然不是被上诉人的真实意愿。三、一审判决认定事实不清，适用法律错误。原审被告的行政行为合法，一审判决予以撤销错误。首先，根据一审被告提交的有关任免职文件，被上诉人靖西县建筑公司其实是原审被告依法投资设立，并依法由一审被告直接管理的二级机构。其次，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第三十二条第三款的规定，“投资主体多元化的集体企业，其中国家投资达到一定比例的，其厂长（经理）可以由上级管理机构按照国家有关规定任免。”因此，原审被告对靖西县建筑公司的经理依法具有任免职的法定职权，本案的证据恰恰也证明了黄必龙在2009年之所以能担任靖西县建筑公司的经理，正是因为基于一审被告的任免文件。因此，在黄必龙退休后，作为主管机关的一审被告任命靖西县建筑公司的副经理梁云为公司的负责人的行为完全属于职权范围事宜，符合法律的规定，并无不当。综上所述，上诉人认为，靖西市人民法院(2015)靖行初字第14号行政判决认定事实不清，适用法律错误。靖建字(2015)84号《关于梁云同志主持靖西县建筑公司全面工作的通知》属于正当行政行为，符合法律规定，一审判决予以撤销不当。为维护自己的合法权益，上诉人特此依法提起上诉，请二审人民法院依法查明事实，支持上诉人的前述上诉请求。

上诉人靖西市住房和城乡规划建设局上诉称，靖西市人民法院作出的(2015)靖行初字第14号行政判决认定事实不清，认定事实错误，适用法律错误，判决严重错误。一审判决表面维护的是被上诉人的合法权益，其实契合的是黄必龙把被上诉人占为己有的真实企图，实质上是维护被上诉人前法定代表人黄必龙的个人非法利益。该判决既损害了被上诉人的合法权益，也损害了原审第三人的合法集体成员权益，更是非法剥夺了人民政府职能部门对自己设立的集体企业的合法管理权。主要理由如下：一、一审判决认定黄必龙具有以靖西县建筑公司法定代表人的身份提起本案诉讼没有事实和法律依据，理由明显不成立。根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第三条的规定，“企业法人的法定代表人（以下简称企业法定代表人）经企业登记机关核准登记，取得企业法定代表人的资格。”由此可见，黄必龙的靖西县建筑公司的法定代表人资格是根据靖西市工商行政管理局的登记才取得。能够证明黄必龙为靖西县建筑公司法定代表人的其实只有靖西市工商行政管理局颁发的营业执照。而靖西市工商行政管理局把黄必龙登记为靖西县建筑公司法定代表人依据的则是上诉人作为靖西县建筑公司主管机关所下达的任免文件【靖建字(2009)l号】《关于黄必龙等同志任免职的通知》。根据本案的证据，上诉人靖西市住房和城乡规划建设局已经撤销了原任命黄必龙为经理的文件【靖建字(2015)31号】，而本案关于黄必龙为靖西县建筑公司法定代表人的营业执照则已经失效。而且，黄必龙已经于2013年8月已经退休，在靖西县建筑公司没有依法返聘的前提下，其与靖西县建筑公司显然已经不存在没有任何关系。黄必龙担任靖西县建筑公司经理，以及担任靖西县建筑公司法定代表人的资格显然已经依法自然丧失。由此可见，一审判决认定黄必龙具有靖西县建筑公司法定代表人的资格提起本案诉讼没有依据。二、一审判决认定事实不清，导致适用法律错误。上诉人的行政行为合法，一审判决予以撤销错误。首先，对于靖西县建筑公司是由谁投资开办、由谁投资设立的事实，一审判决并没有依法查明清楚，导致适用法律错误。根据上诉人提交的有关任免职文件足以证明，靖西县建筑公司其实是上诉人依法投资设立，并依法由上诉人直接管理的直属二级机构。其次，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第三十二条第三款的规定，“投资主体多元化的集体企业，其中国家投资达到一定比例的，其厂长（经理）可以由上级管理机构按照国家有关规定任免。”因此，上诉人靖西市住房和城乡规划建设局对靖西县建筑公司的经理依法具有任免职的法定职权，上诉人靖西市住房和城乡规划建设局依法既可以直接免去黄必龙的靖西县建筑公司经理职务，当然也可以直接任命梁云为该公司经理。何况现在上诉人靖西市住房和城乡规划建设局仅仅只是根据本案原审第三人的推选任命梁云为靖西县建筑公司的负责人。本案的证据恰恰也证明了黄必龙在2009年之所以得以担任靖西县建筑公司的经理，正是因为基于上诉人靖西市住房和城乡规划建设局任免文件。因此，在黄必龙退休后，作为主管机关的上诉人任命靖西县建筑公司的副经理梁云为该公司的负责人完全属于职权范围事宜，符合法律的规定，并无不当。三、靖西县建筑公司并不是本案的适格主体，黄必龙才是本案的适格主体。本案起诉不是靖西县建筑公司的真实意思，而是黄必龙为了其不可告人的目的冒用靖西县建筑公司的名义起诉。正如一审判决所说的一样，上诉人作出的本案靖建字(2015)84号《关于梁云同志主持靖西县建筑公司全面工作的通知》“实际上已经涉及到原告公司法定代表人的职权由谁来行使的问题”。对于法定代表人的职权由谁来行使，实际上涉及的就是黄必龙本人。因此，黄必龙才是本案行政行为的利害关系人，黄必龙才是本案的适格主体，靖西县建筑公司并不是本案的适格主体。靖西县建筑公司属于城镇集体所有制企业，根据相关规定，重大事项应当交由职工会议决定。诉讼即属于重大事项，应交由职工会议决议决定。但是，本案并未经过职工会议程序决定。因此，本案显然是黄必龙假借靖西县建筑公司名义提起的诉讼，不是靖西县建筑公司的真实意思表示。综上所述，上诉人认为，靖西市人民法院(2015)靖行初字第14号行政判决认定事实不清，适用法律错误。靖建字(2015)84号《关于梁云同志主持靖西县建筑公司全面工作的通知》属于上诉人依法履职的正当行政行为，符合法律规定，一审判决予以撤销不当。请二审人民法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人靖西市建筑公司对原审被告及原审第三人的上诉答辩称，一、靖西市建筑公司是具有法人资格、具有完全民事行为能力的集体企业，依照《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的规定，独立享有依法定程序选举或招聘公司经理的权利，不受行政机关等单位和组织的干涉。行政机关行使权力必须有法律的明确授权，即法无明文不可为，靖西市住房和城乡规划建设局作出的靖建字[2015]84号通知文件没有明确的法律依据，无权就一企业的法定代表人或执行法定代表人职权的人进行任免，其作出的任免行为违反了《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的规定，损害了靖西市建筑公司的自主经营、民主管理等权利，明显是违法的；二、起诉靖西市住房和城乡规划建设局是公司的真实意思表示。本案中，在一审被告靖西市住房和城乡规划建设局实施了损害公司利益的行政行为的情况下，基于绝大部分公司职工的真实意思及公司法定代表人黄必龙的真实意思提起的诉讼，代表了公司的真实意思表示，属公司的合法行为。公司的绝大多数职工在得知一审被告作出靖建字[2015]84号通知文件，非常不满意，曾自发到一审被告处要求变更或撤销违法行为，并到靖西市信访局上访反映相关情况，要求靖西市委、市政府依法处理相关人员的法律责任，这些都足以证明起诉靖西市住房和城乡规划建设局是公司的真实意思表示。三、公司经理黄必龙是公司的法定代表人，完全能依照法律规定实施经理职权。首先，黄必龙是经公司职工大会选举产生的，其产生程序符合相关法律、行政法规的规定。这一点有公司的绝大多数职工能够证明。其法定代表人的地位是基于职工大会选举而产生，不是上诉人靖西市住房与城乡规划建设局的任命而产生，即使靖西市住房与城乡规划建设局将任免文件撤销了，也不会改变黄岿龙的法定代表人地位。其次，黄必龙的法定代表人资格记载在公司的营业执照等具有公示效力的法律文件上，对外具有公示效力，非经法定程序不能改变这个效力。第三，黄必龙经理自2009年以来就行使公司经理的职权，以公司法定代表人的名义对内、对外从事民事法律活动，公司的职工（包括**、梁云等上诉人在内）从未就此提出异议，一直都承认黄必龙具有法定代表人资格。第四，黄必龙至今没有依照法定程序被公司职工罢免或解除职务，黄必龙本人也未向公司的权力机关职工大会提出辞职申请，也未因违法犯罪而依法被解除职权。因此，黄必龙的法定代表人资格不存在任何问题。四、一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，没有其他导致判决无效的情形，是正确的判决，上诉人提出撤销该行政判决的理由不能成立，因此，二审法院应当予以维持。

经审理审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、黄必龙是否具有以靖西县建筑公司法定代表人的资格提起行政诉讼。一审法院在这问题的认定，本院予以认可。从2009年至发生本案纠纷止，该公司一直是由黄必龙担任经理主持全面工作，在其行使职权期间没有人提出异议，故在没有召开公司职工大会重新选举前，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的规定，集体企业的法定代表人有权在法律、法规规定的范围内领导和组织企业日常生产经营和行政工作，因此，黄必龙以公司法定代表人的身份代表公司提起本案诉讼没有违反法律规定，对两上诉人提出的异议一审法院不予采纳并无不当。二、针对上诉人靖西市住房和城乡规划建设局作出的靖建字〔2015〕84号《关于梁云同志主持靖西县建筑公司全面工作的通知》是否合法的问题。行政机关作出行政行为应依法定职权进行，上诉人靖西市住房和城乡规划建设局是否具有任命、指定、推荐及罢免城镇集体所有制企业负责人等问题，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第五十二条规定的：“市（含县级市）以上人民政府应当根据城镇集体经济发展的需要，确定城镇集体企业的指导部门，加强对集体企业的政策指导，协调当地城镇集体经济发展中的问题，组织有关方面监督、检查集体企业政策、法规的执行情况。”，及《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第九条第一款规定：“集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。”该《条例》第二十八条又规定：“集体企业的职工（代表）大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权：……（二）按照国家规定选举、罢免、聘用、解聘厂长（经理）、副厂长（副经理）；……。”根据上述规定，城镇集体企业选举、罢免、聘用、解聘法定代表人的权力应当由企业的职工（代表）大会来行使。上诉人靖西市住房和城乡规划建设局虽然没有明确指定由谁来担任原告靖西市建筑公司的经理，但从内容上看，“经研究，原则同意你公司没有选出经理之前，由你公司的梁云同志主持公司的全面工作”，实际上已经涉及到原告靖西市建筑公司法定代表人的职权由谁来行使的问题，明显超过了法律规定的职权范围，故原告提出的要求撤销被告作出的上述行政行为的请求，有法律依据，本院予以支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。双方上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计100元（双方上诉，各交50元），由上诉人**等17人负担50元，上诉人靖西市住房和城乡规划建设局负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗锡平

审判员　　罗　敏

审判员　　盘宏权

二〇一七年三月十七日

书记员　　苏燕艳