4097某某与镇江市长泰建筑安装工程有限公司、某某民间借贷纠纷一审民事判决书

江苏省镇江市润州区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏1111民初4097号

原告：程兆亚，男，1970年8月12日出生，汉族，住江苏省。

委托诉讼代理人：刘向阳，江苏瀛镇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王高宇，江苏瀛镇律师事务所律师。

被告：镇江市长泰建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91321100141412826X，住所地镇江市丁卯桥路75号8-208。

法定代表人：张亚志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金雷，江苏汇典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向京，江苏汇典律师事务所实习律师。

被告：陈小平，男，1966年10月16日出生，汉族，住镇江市。

原告程兆亚与被告镇江市长泰建筑安装工程有限公司（以下简称长泰公司）、陈小平民间借贷纠纷一案，本院于2017年10月17日立案后，依法适用简易程序，于2017年11月14日公开开庭进行了第一次审理。因案情复杂，本院于2018年1月17日裁定将案件转为普通程序。2018年4月8日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了第二次审理。因被告长泰公司对本案关联案件（2016）苏1111民初1041号生效民事判决申请再审，镇江市中级人民法院于2018年4月8日作出（2018）苏11民申22号民事裁定，对该案进行提审。本院于2018年6月8日裁定中止本案审理。2018年11月3日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了第三次审理。因需要对本案进一步调查取证，本院依法组成合议庭于2018年11月24日公开开庭进行了第四次审理。

原告程兆亚及其委托诉讼代理人刘向阳参加了四次庭审，被告长泰公司委托诉讼代理人吴刚、被告陈小平参加了第一、二次庭审，被告长泰公司委托诉讼代理人金雷、向京参加了第三、四次庭审。本案现已审理终结。

原告程兆亚向本院提出诉讼请求：1、判令被告长泰公司立即支付原告借款10万元；2、判令被告陈小平对被告长泰公司向原告支付借款承担连带责任；3、判令本案诉讼费由二被告共同承担。事实和理由：2015年9月1日，被告长泰公司与原告签订《协议书》一份，约定由被告长泰公司将丹徒区世业洲生态园安心宾馆的土建工程发包给原告施工。2015年10月11日，在施工过程中，被告长泰公司因工程购买钢材需要，向原告借款10万元，原告应其要求将10万元款项直接支付给了钢材供应商，被告长泰公司当天向原告出具了借条。被告陈小平系挂靠被告长泰公司的企业资质进行施工。

被告长泰公司辩称：第一，原告与长泰公司、陈小平借贷关系不能成立。陈小平向原告出具的借条及陈姓收款人出具的收条不符合民间借贷法律关系特征和常理。原告与陈小平之间10万元以上的大额交易，没有打款记录。本案出借人是原告，借款人是陈小平并加盖项目部的章，而姓陈收款人打的收条却是收到康玉华的钱款，借款时间是2015年10月11日，而收款时间是2015年10月13日。根据原告提供的证据，借条收条都在原告手中。不符合民间借贷的交易习惯。第二，即使借贷关系成立，长泰公司也不应承担还款责任。借条中约定付款期限未到期，原告不能主张还款。镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112民初1041号民事判决书中所认定的已支付钢材款10万元与本案所借10万元不是同一笔。故本案可能存在虚假诉讼可能。第三，如果2015年10月11日所借10万元就是用于购买钢材款，所购钢材也没有用于安心宾馆的项目上，即使有，也应由陈小平个人承担还款责任。本案所借10万元发生在2015年10月11日，我公司于2015年8月22日与镇江市丹徒区安心家禽饲养专业合作社签订了建设工程施工合同，而陈小平是2015年10月22日和我公司签订的工程承包施工协议和施工安全协议书，也就是说我公司尚未与陈小平签订承包协议，陈小平就以我公司名义借款，并将借款用于没有开工的工地上，显然不符合情理。说明2015年所借的10万元购买的钢材没有用于安心宾馆项目上。2017年11月21日，甲方镇江市丹徒区安心家禽饲养专业合作社出具的情况说明，证实工地上的钢材被陈小平拖走卖掉，没有用在安心宾馆工地上，应当由陈小平个人承担责任。并且陈小平私刻项目部印章，其行为可能涉嫌刑事犯罪。综上所述，原、被告的借贷关系不能成立，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

被告陈小平辩称：10万元借款确实存在，但我没有实际经手，建设方代表张罗生协调后，原告拿了10万元直接支付给钢材供应商，等业主付钱后，再还款给原告，但是现在业主没有付款。另外项目部的章我是经过长泰公司法人张亚志同意才去刻的，不存在私刻问题。

经审理查明：2015年10月11日，陈小平向原告出具借条一张，并加盖“长泰公司世业洲安心生态园项目部”印章，载明：“今借程兆亚人民币拾万元整，用于世业洲工程钢材购买款。此款甲方第一笔工程到时归还程兆亚。”。

另查明，长泰公司承建丹徒区世业洲安心宾馆建设工程，陈小平系该项目负责人。2015年10月，因工程建设需要，陈小平向赵作田、康玉华采购钢材，由陈小平签收确认。2015年10月26日，陈小平向赵作田、康玉华出具结算单一份，并加盖“长泰公司世业洲安心生态园项目部”印章，载明：“丹徒区世业洲安心宾馆用康玉华、赵作田钢筋共计126.653吨，总计286316.85元（陈小平已付现金10万元）。下余186316.85元在2015年11月30日前付10万元，余款2016年2月5日前付清。欠款期间按月息二分向康玉华、赵作田支付利息。”因未按约付款，赵作田、康玉华诉至镇江市丹徒区人民法院。案件审理过程中，长泰公司出具《证明》一份，载明：“兹证明陈小平为本公司员工并担任世业洲安心宾馆承建项目的负责人。”2016年9月7日，镇江市丹徒区人民法院作出（2016）苏1112民初1041号民事判决，判决陈小平、长泰公司给付康玉华、赵作田货款186316.85元及利息损失。该判决发生法律效力后，长泰公司向镇江市中级人民法院申请再审，该院经审查，于2018年4月8日作出（2018）苏11民申22号民事裁定，对该案进行提审，并于2018年8月15日作出（2018）苏11民再40号民事判决书，判决维持镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112民初1041号民事判决。

还查明，2015年8月22日，镇江市丹徒区安心家禽饲养专业合作社与长泰公司签订一份《建设工程施工合同》，约定镇江市丹徒区安心家禽饲养专业合作社将镇江安心农业生态园宾馆发包给长泰公司承建。2015年10月21日，长泰公司与陈小平签订一份《工程承包施工协议》，该协议约定：长泰公司将镇江安心农业生态园宾馆承包给陈小平；工程由陈小平以长泰公司的名义实行总承包；承包方式为包工包料；陈小平承担因自身原因所造成不良后果的法律责任和经济责任，与长泰公司无关；工程税金及代扣代缴款由陈小平自理；陈小平按工程决算总价的1.5%向长泰公司上缴工程管理费；业主发包给长泰公司本工程范围内的项目，长泰公司无任何理由另行分包给他人；陈小平对本工程承包实行自负盈亏并承担对本工程维修义务。合同还约定了其他内容。

又查明，陈小平向原告所借10万元款项，由原告以现金方式支付给案外人徐金山，由徐金山驾驶员陈百生代为收取，并于2015年10月13日向原告出具收条一张。案外人徐金山系钢材供应商，由其为丹徒区世业洲安心宾馆建设工程供应钢材，涉案10万借款用于支付该工程所供钢材款。

上述事实有借条、收条、镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112民初1041号民事判决书、镇江市中级人民法院（2018）苏11民再40号民事判决书、建设工程施工合同、工程承包施工协议、施工安全协议书、协议书、谈话笔录及到庭当事人当庭陈述予以证实，本院予以确认。

本院认为：合法的借贷关系受法律保护。陈小平向原告程兆亚借款10万元，事实清楚，有据可证，陈小平未能履行还款责任，其拖欠行为侵犯了原告的合法权益，依法应承担民事责任。长泰公司与陈小平之间存在挂靠关系，长泰公司应对陈小平的债务承担连带责任。所谓挂靠即“企业挂靠经营”，就建筑业而言是指没有从事建筑活动资质的主体或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目要求相适应的资质等级而借用有资质的建筑施工企业的名义从事施工的行为。本案中，镇江安心农业生态园宾馆是镇江市丹徒区安心家禽饲养专业合作社的建设项目。因陈小平没有从事建筑活动的主体资质，其即通过与长泰公司签订《工程承包施工协议》以长泰公司世业洲安心生态园项目部的名义承建上述工程。从陈小平与长泰公司签订的上述协议内容看，该协议除约定上述建设工程由陈小平包工包料进行承包外，还规定陈小平自行承担与该工程相关的一切法律责任和经济责任并需按工程决算总价的1.5%向长泰公司上缴工程管理费。因此，陈小平与长泰公司之间存在挂靠与被挂靠关系。陈小平在挂靠期间，为工程建设需要向程兆亚借款用于支付钢材款，并于2015年10月11日向程兆亚出具了加盖“长泰公司世业洲安心生态园项目部”印章的借条。陈小平所欠程兆亚借款事实清楚，长泰公司作为被挂靠单位，应对陈小平所欠债务承担连带责任。长泰公司的辩称意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

被告镇江市长泰建筑安装工程有限公司、陈小平于本判决发生法律效力之日起十日内归还原告程兆亚借款10万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由被告镇江市长泰建筑安装工程有限公司、陈小平负担，此款原告已全部预交本院，被告镇江市长泰建筑安装工程有限公司、陈小平应于本判决发生法律效力之日起十日内将负担的诉讼费用支付给原告程兆亚。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

（附上诉须知）

审　判　长　　张小兵

人民陪审员　　黄正云

人民陪审员　　许荣发

二〇一八年十一月二十九日

法官　助理　　吴军瑛

书　记　员　　姚　雅