某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）云08民终117号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年11月3日生，哈尼族，云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县人，农民，文盲，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县。

委托诉讼代理人：李红云，元江县鸿元法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年3月18日生，哈尼族，云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县人，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县。

被上诉人（原审被告）：元江鸿昌工程建设有限公司，住所地为云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县红河街道凤凰社区凤凰路207室，统一社会信用代码：91530428MA6K7XQMXH。

法定代表人：郑育平，系该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、元江鸿昌工程建设有限公司（以下简称鸿昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省墨江哈尼族自治县（以下简称墨江县）人民法院（2021）云0822民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判由***、鸿昌公司连带支付***工程款105284元；3.一、二审案件受理费由***、鸿昌公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决显示公平。首先，2018年12月20日，鸿昌公司与墨江县景星镇人民政府签订《墨江县景星镇农村危房改造及地震恢复重建工程施工合同》，之后，鸿昌公司将该工程转包给***施工，双方没有签订书面合同，系口头约定，且***没有施工资质。2019年1月，***与***达成口头协议，约定涉案工程由***以包工、包料的方式进行承包施工。2019年7月份，工程竣工，***以各种理由拒绝与***结算，而***为了方便催要，自行进行结算后要求***支付工程款，但***却恶意躲债，拒绝与***联系。后期，***因无法联系***，便联系鸿昌公司支付工程款，但均以各种理由拒绝支付。既然一审法院认可***为实际施工人，就可以通过到现场施工地实际丈量计算出工程量或从发包人处知晓工程量，而不是以工程量未结算为由，驳回***诉求。其次，***在诉讼过程中，提供了购买相关材料的单据，而一审却认为不符合证据规则，不予采信，但却忽略一点，***收到传票，无故缺席诉讼，视为放弃诉讼答辩权，即***提交的证据，***无表态，视为默认。而***所提交的证据均为涉案工程所需的实际支出，可一审却依然不予认可，间接的支持了放弃诉讼答辩权的***的答辩，***认为不公正。最后，涉案工程由鸿昌公司从墨江县景星镇人民政府承包，属于总承包方，而鸿昌公司却将工程转包给无施工资质的***进行施工，并且收取工程管理费等相关费用，鸿昌公司则对***进行管理，所以，***无故拖欠***工程款存在过错，鸿昌工程公司对***进行管理及收取管理费，应当承担连带责任，其二者之间的口头协议也应无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。”根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”总承包人明知建筑施工承包人没有相应的资质，具有过错，应承担连带责任。但一审却根据合同相对性原则判决鸿昌公司不承担连带支付义务，违背法律规定，应当改判支持***请求。二、一审判决适用法律错误，所作判决偏离实际。首先，***以建设施工合同纠纷提起诉讼，而一审却以合同纠纷来进行审理。鸿昌公司承建工程后，将工程转包给***进行施工，***又将工程转包给***施工，按施工实际工程量进行结算，而非以工日单价和工日数量结算，协议达成后***组织工人进行施工，完成分包工程，因此，本案系建设工程施工合同的范畴，而非合同纠纷。其次，涉案工程现己验收竣工，并且己居住使用，对工程质量未提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”***提供了实际发生的相关证据，而***却没有提供任何证据，也没有提交答辩状，一审却依然错误的作出判决，判决显失公平。

***未作答辩。

鸿昌公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。一、据***在一审中提交的民事起诉状，***与***系合伙关系，对此，鸿昌公司并不知情，也不知道***未支付工程尾款，鸿昌公司对***不具有支付工程款的义务；二、鸿昌公司于2019年4月15日至6月6日多次转账给***532700元（扣除税费等相关费用后），到目前为止已经付清所有工程款。鸿昌公司并不存在拖欠工程款的问题，***要求鸿昌公司支付工程尾款没有事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决***、鸿昌公司向***连带支付工程尾款105284元；2.本案诉讼费由***、鸿昌公司承担。

一审法院认定事实：2018年12月20日，鸿昌公司与墨江县景星镇人民政府签订了《墨江县景星镇农村危房改造及地震恢复重建工程施工合同》，合同对项目情况、双方责权、项目验收与结算等内容进行了详细约定。后鸿昌公司将该工程交由***管理施工，但双方未签订书面合同，系口头约定，且***没有相应资质。2019年1月，***与***达成口头协议，约定涉案工程由***施工。在施工过程中，景星镇人民政府将工程款打进鸿昌公司账户，鸿昌公司扣除相应管理费及税费后把剩余工程款共计532700元转账给***。但鸿昌公司与景星镇人民政府、鸿昌公司与***对涉案工程均未进行总结算，具体总工程款不清。***自认在施工过程中***共支付***工程款280500元，其中包括部分材料款、工人工资以及***垫付的费用。另查明，***与***就涉案工程并未进行过结算。

一审法院认为，关于鸿昌公司的主体资格是否适格的问题。一审法院认为，本案中，鸿昌公司在答辩时认为其与***系转包关系，庭审中又认为双方系承揽合同关系，因双方未签订书面合同，根据庭审查明的事实和现有证据，无法确认鸿昌公司与***间系转包还是承揽关系，双方间的法律关系无法确认，但这系鸿昌公司与***间的合同问题。而鸿昌公司作为墨江县景星镇农村危房改造及地震恢复重建工程施工合同的签订主体，负有对工程进行管理的责任与义务，且***在涉案工程中组织人员进行施工，故鸿昌公司作为被告的主体资格适格，鸿昌公司关于驳回***对鸿昌公司的起诉的答辩主张，于法无据，一审法院不予采纳。关于***的诉讼请求应否得到支持的问题。一审法院认为，根据合同相对性原则，鸿昌公司与***间并无任何合同关系，***与***才是双方口头协议的相对方，应按照双方达成的口头协议履行各自义务，***要求支付的工程款应由***承担支付义务，鸿昌公司无需支付。故鸿昌公司关于其对***不具有支付工程款义务的答辩主张，一审法院予以采纳。***要求鸿昌公司连带支付工程尾款的诉讼请求，一审法院不予支持。另，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明事实主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中***确认与***并未对涉案工程款进行过结算，其提供的证据不足以证明***与***口头约定的工程具体情况，无法确认工程单价标准、劳务工资、总工程款以及***垫付款项等具体内容，***要求支付的工程尾款无法明确计算，其诉讼标的亦无法明确，***的诉讼请求一审法院暂无法支持，故对***的诉讼请求，一审法院予以驳回。若***与***对工程款进行结算后，可再行起诉。***经一审法院传票合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为主动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费2406元，减半收取计1203元，由***负担。

本院审理查明，2018年12月20日，鸿昌公司与墨江县景星镇人民政府签订了《墨江县景星镇农村危房改造及地震恢复重建工程施工合同》，合同对项目情况、双方责权、项目验收与结算等内容进行了详细约定。后鸿昌公司将该工程交由***管理施工，但双方未签订书面合同，系口头约定，且***没有相应资质。

本院认为，首先，关于本案案由问题，本案系***认为其为涉案工程的实际施工人而诉请***、鸿昌公司支付工程尾款的纠纷，故本案案由应建设工程施工合同纠纷，一审以合同纠纷进行审理不当，本院予以纠正。

其次，本案***认为其为涉案工程的实际施工人主张***及鸿昌公司连带支付其工程尾款105248元。对此，本院认为，实际施工人是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。结合本案，第一，涉案工程系墨江县景星镇人民政府发包给鸿昌公司进行施工的工程，而鸿昌公司作为总承包人认为其已将工程转包给***施工，但不认识***；第二，在建设资金投入方面，***在本案中提交的所有单据及其单方制作的结算单均没有载明工程地点，也没有***的签字确认，仅凭***提交的单据及其单方制作的结算单，本院无法确认以上单据载明的材料用于涉案工程；第三，在施工进程方面，***未提供其作为实际施工人对于案涉工程施工节点的控制和签证资料，以证明其对案涉项目的建设具有控制力；第四，在案涉工程竣工验收及交付节点，其无法提供作为实际施工人对于案涉工程移交过程中，有关竣工验收和结算等证据材料中签字确认工程移交的证据材料，以证明其对案涉工程的建设及实际交付实际参与。综上，本院认为，就***在本案中所提交的证据，并不足以证明其作为案涉工程实际施工人参与案涉工程建设的事实。虽***未出庭参加诉讼，但***应就其主张承担举证证明责任，鉴于***并未完成自身的举证责任，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织......”，本案***没有提供证据证明其为本案工程实际施工人，故不具备起诉请求***向其支付工程款，鸿昌公司承担连带责任的权利。若***认为其与***就涉案工程存在聘请或合伙关系，其可另行向***主张权利。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条，裁定如下：

一、撤销云南省墨江哈尼族自治县人民法院（2021）云0822民初139号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费2406元，减半收取1203元，退还***；上诉人***预交的二审案件受理费2406元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　张　坤

审 判 员　　田　田

审 判 员　　史　睿

二〇二二年三月二日

法官助理　　付梦瑶

书 记 员　　肖淑元