浙江明仲岩土工程技术有限公司、安徽伟达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖08民终2865号

上诉人（原审原告）：浙江明仲岩土工程技术有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥园路**智慧立方科技中心**（原**）****。

法定代表人：周俊，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：梁鹏，上海金茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程文璐，上海金茂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽伟达建设集团有限公司，住所地，住所地安徽省安庆市迎江区龙狮乡皖江大道**绿地紫峰大厦****iv>

法定代表人：汪俊兵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄显奇，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨光辉，安徽中皖律师事务所律师。

上诉人浙江明仲岩土工程技术有限公司（以下简称明仲公司）因与被上诉人安徽伟达建设集团有限公司（以下简称伟达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院(2021)皖0826民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，对本案进行书面审理，现已审理终结。

明仲公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，伟达公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实错误，应予改判或发回重审。2015年7月份，伟达公司安徽省北沿江公路宿松段LJ02标项目部与明仲公司签订编号为2015SSRJ01的《劳务合同》，合同约定伟达公司该项目部将安徽省北沿江公路宿松段路基一、二标软基处理工程发包给明仲公司施工，工程总价为7716173.4元。合同签订后，明仲公司按期如约完成了全部一、二标段的软基处理工程施工，现该公路已全面通车。在施工过程中，伟达公司共分11次合计向明仲公司付款6936599.6元，尚余779573.8元质保金未付。一审判决驳回明仲公司诉讼请求的理由不能成立。涉案合同实质上是在施工结束后才补签的，所以合同的总价款才是确定的，只是双方按照伟达公司提供的制式合同进行了填写，每个月、每阶段施工结束后，双方都会就施工进度进行计量，因此伟达公司才会支付大部分合同款项，达到整个工程款的90%，说明整个软基处理工程早就被验收合格了，否则伟达公司不可能支付90%的工程款。本案诉争金额为全部工程款的10%，就是涉案合同第六条第四款约定的质量保证金。合同约定质量保证金待本项目路基工程交工验收合格后3个月内给付。路基工程就是打地基的施工，是整个工程最初的施工工序，如果验收不合格，是无法继续下一道工序的。在下一道工序已经实施后，会将路基填埋覆盖,就无法再进行路基是否施工合格的验收。若将涉案标段的路面全部拆除，查验打桩施工是否合格，显然会造成更大的损害。在实际施工中，明仲公司所有报送的材料，要求验收、结算的通知要么是通过口头要求，要么当面书面报送，都留在了伟达公司项目部，明仲公司无法提供这些证据，在此情况下，一审法院应该按照常识和逻辑来进行合理判断，不应当一刀切，认为没有提供相应的证据就要明仲公司承担全部不利后果。

伟达公司辩称，明仲公司认为合同是在施工结束之后补签的，与事实不符。双方在合同第二条第二项约定工程数量，只作为框算本合同的总金额，不作为最终工程价款的依据。明仲公司认为伟达公司已经支付90%的工程款，就推定涉案工程验收合格的理由不能成立，合同第六条第三项明确约定了工程验收和结算的方式，明仲公司并未提交证据证明已向伟达公司提交了书面申请以及分项验收合格，也没有举证证明双方确认已完成工程量的具体数量并办理结算，涉案工程款金额是不能确定的。明仲公司认为本案诉讼金额779573.8元，为全部工程款的10%，若该理由成立，该金额与按照合同约定的框算总金额计算10%的质保金金额明显不一致，也可以证明双方并没有办理最终结算。退一步说，即使办理结算，如尚有未支付的款项，那么明仲公司要求支付的条件尚不具备，双方在合同第六条约定了的支付条件，因为涉案工程尚未按照交通运输部公路工程竣工交工验收办法第八条的规定进行交工以及竣工验收，而应当扣留的质保金是按照建设工程的保修期在整个工程验收合格之后计算，现整体工程尚未交工，更未验收合格，即使该公路已部分通车，竣工验收的前提必须是在通车两年以后进行，明仲公司现在要求支付的条件尚不具备。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

明仲公司向一审法院起诉请求：1.判令伟达公司向明仲公司支付所欠工程款779573.8元；2.判令伟达公司向明仲公司支付逾期银行利息37544元（从2020年5月1日起计算，暂计至2021年5月1日）；3.判令伟达建设公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明的事实：2015年7月份，安徽省北沿江公路宿松段LJ02标项目部作为甲方与明仲公司作为乙方签订编号为2015SSRJ01的《劳务合同书》，约定安徽省北沿江公路宿松段LJ02标项目部将安徽省北沿江公路宿松段路基一、二标软基处理工程发包给明仲公司施工，工程总价为7716173.4元；合同单价一次性包死，附表中所列工程数量，只作为本合同总金额的参考，不作为最终工程价款结算的依据，最终结算数量以乙方实际完成工程量并经甲方测量认可的数量为依据；劳务工程计量与业主计量同步（每三个月一计量），按双方签认且业主已计量工程数量和合同单价结算劳务工程费；合同工程完工后，由明仲岩土公司提出书面申请，伟达建设公司在收到申请之日起10日内组织分项工程验收，验收合格后办理最终结算手续，本项目验收合格后6个月内，支付至结算金额的80%，之后3个月内付至结算金额的90%；甲方对扣留乙方10%的质量保证金，待本项目路基工程交工验收合格后3个月内付给乙方。2016年9月14日，“安徽伟达路桥工程有限公司安徽省北沿江公路安庆段工程施工项目经”向明仲岩土公司支付700000元，附言：水泥搅拌桩工程款；2018年2月14日，支付192710元，附言：一标水泥搅拌桩工程款；同日，支付643889.6元，附言：二标水泥搅拌桩工程款；2018年11月9日，支付500000元，附言：支付二标水泥搅拌桩工程款；其余付款6次，总共付6936599.6元。明仲公司确认该款系伟达公司已经支付的工程款。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，明仲公司主张涉案工程已经通车并要求伟达公司按照双方签订的《劳务合同书》支付工程价款。其一，对于明仲公司要求按照《劳务合同书》约定的总价进行结算。该合同第六条第三项约定：本合同工程完成后，由乙方提出书面申请，甲方在收到申请之日起10天内组织分项工程验收，经验收合格后办理最终结算手续…，并约定“附表中所列工程数量，只作为本合同总金额的参考，不作为最终工程价款结算的依据，最终结算数量以乙方实际完成工程量并经甲方测量认可的数量为依据”。本案中，明仲公司并未提交证据证明其已向伟达公司提出书面申请、分项工程验收合格，且未举证证明其与伟达建设公司之间确认完成工程量的具体数量。明仲岩土公司要求按照合同总价进行结算的诉讼请求，不符合合同约定，不予支持。其二，对于涉案工程是否已交付验收并通车，根据“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”的法律规定，明仲公司未提交案涉工程已验收合格并通车的证据。依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。明仲公司未能提出足够的证据证明其主张，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回浙江明仲岩土工程技术有限公司的诉讼请求。案件受理费11972元，减半收取5986元，保全费4606元，合计10592元，由浙江明仲岩土工程技术有限公司负担。

二审中，明仲公司提交了如下证据：1、验收结算通知书、发送记录，证明明仲公司在一审后又向伟达公司发送了验收、结算通知书，但伟达公司没有任何答复；2、涉案工程通车新闻、安庆到九江百度地图导航截图，证明涉案工程早已全线竣工、通车。伟达公司质证：对证据1的真实性无异议，但对合法性和证明目的有异议，办理验收结算应当按照合同约定进行，在申请验收时还需提供施工技术等资料才能够进行实质上的验收，仅凭一份通知书，伟达公司无法向业主或总承包人提出分项验收的申请。由于涉案工程并未经过验收，且明仲公司也没有提供实际施工的工程量资料，双方无法办理工程量的结算；2、对证据2的真实性无异议，新闻明确是分段试运行，而且其中幸福河桥到黄梅县界的桩号是K25-K53，属于三四标段，不是涉案工程的一二标段的施工范围，明仲公司施工的一二标段是K1-K25，尚未通车试运营。新闻时间通车公告是2019年12月12日，即使三四标段通车试运行至今也没有达到竣工验收前必须具备的通车两年的时间规定；手机导航是安庆至九江的地段，与本案无关联。本院认证如下：证据1、2的真实性，予以认定，至于其证明目的，需综合全案予以分析论证。

二审查明：一审庭审中，伟达公司陈述“我们是按照大概估算的价款，总价在700余万元左右，支付了约690余万元。根据合同第六条第四项的约定，大概扣留了约工程总价款10%的质量保证金”。二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。伟达公司系安徽省北沿江公路宿松段工程的分包单位，其将涉案工程再分包给明仲公司，违反法律规定，双方之间的《劳务合同书》无效。

关于付款条件问题。虽然双方当事人对涉案工程未付工程款数额存在争议，但依据双方的诉辩意见，仍然可以确认未付工程款数额不超过总工程款的10%，未付工程款属于伟达公司按合同约定扣留的质量保证金。依据涉案合同第六条第四项约定，伟达公司给付质量保证金的条件为涉案工程交工验收合格满三个月。《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》第二条规定公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段，故本案应当审查涉案工程是否交工验收合格而非竣工验收合格。涉案工程早已完工，伟达公司依法应当及时组织交工验收，鉴于此，本案不宜机械的以明仲公司未提交相关交工验收文件即认定未交工验收合格，而应综合全案予以分析判断。首先，公路工程有多个施工工序，伟达公司自认在先的工序未经交工验收即进行下一个工序是不符合建筑工程规范的，明仲公司承包的涉案工程属于公路路基工程，现涉案公路路面工程都已完工，据此即可推定明仲公司施工的工程已经交工验收合格；其次，伟达公司已付工程款已经超过总工程款的80%，结合涉案合同第六条第三项约定，亦可推定明仲公司施工的工程已经交工验收合格。据此，本院认定明仲公司施工的工程已经交工验收合格且满三个月，本案付款条件成就。

关于涉案工程款问题。合同约定工程总价款7716173.4元虽不作为最终工程价款结算的依据，但具有参考价值。伟达公司一审中自认大概扣留了约工程总价款10%的质量保证金，伟达公司已付工程款为6936599.6元，据此计算得出涉案工程总价款为7707332.89元，该数额与涉案合同约定的总价款基本相当，本院予以认定。故涉案未付工程款为770733.29元，伟达公司依法应当给付并支付利息，利息自2020年5月1日起至2021年5月1止按LPR计算。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省宿松县人民法院(2021)皖0826民初1769号民事判决；

二、安徽伟达建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付浙江明仲岩土工程技术有限公司工程款770733.29元及利息（利息自2020年5月1日起至2021年5月1止按LPR计算）；

三、驳回浙江明仲岩土工程技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11972元，减半收取5986元，保全费4606元，合计10592元，由浙江明仲岩土工程技术有限公司负担100元，安徽伟达建设集团有限公司负担10492元；二审案件受理费11971元，由安徽伟达建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　顺

审 判 员　　刘梦灵

审 判 员　　高　平

二〇二一年十月二十日

法官助理　　潘朝玉

书 记 员　　陶佳佳

附本案所适用相关法律条文：

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国建筑法》

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。