莆田市秀屿区新城建设有限公司、江西银信工程造价咨询有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽03民终426号

上诉人（原审被告）：莆田市秀屿区新城建设有限公司，住福建省莆田市秀屿区中晖广场南区19号楼201-204、301号，统一社会信用代码91350305665056471N。

法定代表人：许福松，总经理。

委托诉讼代理人：林玉桂、陈斌，福建众益律师事务所执业律师，委托权限一般代理。

被上诉人（原审原告）：江西银信工程造价咨询有限公司，住所地江西省南昌市西湖区二七南路495号海林大厦，统一社会信用代码9136010071658147X6。

法定代表人:罗来敏，总经理。

委托诉讼代理人：陈宗贤，福建鹏翼律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

上诉人莆田市秀屿区新城建设有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人江西银信工程造价咨询有限公司（以下简称银信公司）委托合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初4594号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,于2018年4月2日公开开庭对本案进行了审理。新城公司的委托诉讼代理人陈斌、银信公司的委托诉讼代理人陈宗贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新城公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判审核费用172264元由银信公司承担；二、依法改判一审鉴定费用53722元由银信公司承担；三、本案一、二审的诉讼费用均由银信公司承担。事实和理由：一、审核费用172264元应由银信公司承担。新城公司编制的秀屿区市政公园东南侧征迁安置区1#-10#楼及地下室工程施工项目造价预算经审核，核减率4.8%,编制的地下室基坑支付工程施工项目造价经预算审核，核增率1%,根据招标公告第八条和《莆田市建设工程标后管理暂行规定》第31条规定，因银信公司编制的工程预算书经审核后的误差超过3%，故审核费用172264元应由银信公司承担；二、一审鉴定费用53722元应由银信公司承担。该笔鉴定费用并非本案必须产生的鉴定费用，是银信公司为证明其主张而支出的，根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖等发生的依法应由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则…。”，该鉴定费用应当由银信公司自行承担。

银信公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。主要理由：一、银信公司编制的预算价格超过审核结论的3%的责任是因市场价格调整、新城公司的交底变化导致的，主要责任在于新城公司。一审法院认定银信公司在编制过程中不存在弄虚作假，编审结论也未失实，故不应适用《莆田市建设工程标后管理暂行规定》相关规定，银信公司不应承担本案的审核费用；二、因新城公司不履行合同，应由新城公司承担违约责任，一审委托鉴定而产生的鉴定费系银信公司为了主张权利而进行的必要支出，故应由新城公司承担相应的鉴定费用。

银信公司一审起诉请求：判令新城公司支付银信公司工程预算费和招标代理费644439元，并自2013年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实：2011年11月14日，新城公司与银信公司签订《建设工程招标代理合同》,约定新城公司委托银信公司为秀屿区市政公园东南侧征迁安置区建设工程（勘察、设计、施工、监理）项目的招标代理机构，承担本工程的招标代理和造价咨询工作。并约定了招标代理报酬的计算方法“招标代理服务费按照国家发改委（发改价格[2011]534号和福建省物价局[闽价服]124号）文件规定标准的80%计取，按委托方实际委托代理项目每次开标分别计算（上下浮动幅度不得超过20%，以中标价为计费基数，含专家评审费、交通费及工作餐餐费等有关费用，不包括场地使用费、交易服务费），若招标失败重新招标，不再追加代理服务费。代理费在施工招标合同签订后全部付清。工程预算编制报酬的计算方法：工程预算编制费按照财政审核预算价为基数和《闽价[2002]房457号文》规定收费标准的80%计取。工程预算编制报酬在施工招标合同签订后全部付清”。但合同中未约定委托方逾期支付报酬的违约责任。合同签订后，银信公司依约开展招标代理工作。2011年11月29日，青岛时代建筑设计有限公司中标该工程的地质勘察和施工图设计项目；2013年10月18日，福建省豪城建设工程有限公司中标该工程和秀屿区石城疏港公路前沁至施工项目；2013年10月31日，福州其正建设工程监理有限公司中标该工程施工监理项目。期间，新城公司委托建设银行福建省分行进行工程预算审核。经审核，秀屿区市政公园东南侧征迁安置区1#-10#楼及地下室工程施工项目造价预算送审金额为172264484元，审后金额为163994856元；秀屿区市政公园东南侧征迁安置区地下室基坑支护工程施工项目造价预算送审金额为10413861元，审后金额为10264501元。在银信公司完成招标代理工作及预算编制工作后，因新城公司未支付相应费用致讼。银信公司主张该费用为944439元。在案件审理过程中，一审法院委托福建天泽司法鉴定所对案涉招标代理和工程咨询费用的结算进行司法鉴定。经鉴定，本案工程招标代理和工程咨询总费用为927279.8元。银信公司预交了鉴定费53722元。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。

一审法院认为：银信公司与新城公司签订的《建设工程招标代理合同》，系双方真实意思表示，该合同也未违反法律的强制性规定，应予确认，银信公司及新城公司应按照合同的约定诚信履行合同义务。合同签订后银信公司已经依约完成招标代理及预算编制工作，新城公司应当支付银信公司相应报酬。新城公司主张付款条件尚未成就，但根据双方签订的合同，招标代理费和预算编制费在案涉工程施工招标合同签订后就应当支付，故应认为付款条件已经成就。由于双方对招标代理费和预算编制费的数额存在争议，经鉴定该费用为927279.8元，因双方对该数额没有异议，应作为付款依据。银信公司起诉时主张新城公司已经还款30万元，系对其不利事实的自认，应予认定。新城公司应偿还银信公司剩余款项927279.8元-30万元=627279.8元。银信公司起诉时要求新城公司支付上述费用自2013年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，但双方在《建设工程招标代理合同》第9条中将新城公司逾期支付报酬的利息计算方式划去，应认为双方未约定委托方逾期支付报酬的违约责任，故银信公司的该请求缺乏依据，依法利息应自起诉之日即2016年9月22日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：莆田市秀屿区新城建设有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给江西银信工程造价咨询有限公司欠款627279.8元，并自2016年9月22日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。本案案件受理费11101元、鉴定费53722元，由新城公司负担62818.8元，银信公司负担2004.2元。

对一审查明的事实，新城公司没有异议。银信公司认为第三方鉴定机构没有将勘察设计招标代理费计算总额，对一审认定的其他事实没有异议。经本院审查，银信公司在一审时对该鉴定意见书无异议，现其对该鉴定意见书提出异议，本院不予采纳。故对于一审法院查明的事实部分，本院予以确认。

二审期间，新城公司围绕其上诉请求，向本院提交秀屿区审计局出具的审计报告一份，欲证明：银信公司在编制预算时存在失实，达到4.8%，预算审核费用应由银信公司承担。

银信公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为该报告的第二大点第一小点明显可以看出涉案项目审核误差超过3%的责任并不在于银信公司。

银信公司二审期间未向本院提交证据。

本院经审查认为：对于新城公司提交的上述证据，银信公司对其真实性无异议，本院予以确认。根据该报告，可证实莆田市秀屿区市政公园东南侧征迁安置区1#-10#楼及地下室工程施工项目造价预算经审核误差超过3%。核减项目主要有两项：1、信息价调整、地下室内墙涂料变更为水泥漆、防水卷材二道变更为一道、马凳筋尺寸更改，核减6524302元；2、钻孔灌注砼桩、土石方、脚手架工程量及单价有误、多孔砖定额套用有误、商品砼中SY-T纤维抗裂防水剂掺量单价有误等，核减3607497元。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。一、关于本案审核费用承担的问题。虽然经鉴定，银信公司编制的预算与审核造价误差超过3%。但《秀屿区市政公园东南侧征迁安置区建设工程勘察、设计、施工和监理公开选择招标代理机构招标公告》第八条第三款约定，银信公司编制的工程量清单误差导致工程预算价误差超过3%时，银信工程才承担审核费用；《莆田市建设工程标后管理暂行规定》第三十一条的规定，银信公司对项目预算编审及招标代理过程中弄虚作假或评估、编审结论失实导致工程造价误差超过3%时银信工程才承担审核费用。新城公司作为建设单位，并委托第三方对编制单位银信公司的成果进行审核，因新城公司未能举证证明银信公司存在编制的工程量清单误差或存在弄虚作假、编审结论失实等行为，故其要求银信公司承担审核费172264元，缺乏事实依据，一审法院不予支持，并无不当，应予以维持。二、关于鉴定费承担的问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代扣”。该条规定解决的是鉴定程序启动时，应由谁预交鉴定费的问题，至于该司法鉴定费用的最终承担主体和比例，则应由法院根据案件的胜诉、败诉情况予以决定和分配。本案中，一审法院依职权启动司法鉴定程序，结合银信公司的诉求，确定由银信公司预交本案的司法鉴定费用，符合上述《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定。一审依职权启动本案的司法鉴定程序，系为了查明本案事实，且鉴定费为53722元，亦属合理。该笔费用系银信公司为证实其主张而支出的必要的合理的费用，一审法院判决该笔费用由新城公司负担，并无不当，本院予以维持。

综上所述，新城公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4689.79元，由上诉人莆田市秀屿区新城建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林天明

审判员　　黄　征

审判员　　翁国山

二〇一八年四月十一日

书记员　　余凰丹

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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